LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

Autor: Majoshockey

1.Introducción
2.Codificación y desarrollo del derecho de la responsabilidad
3.Generalidades
4.Responsabilidad internacional por los hecho ilícitos de los estados
5.Consecuencias de la responsabilidad internacional
6.Circunstancias que excluyen la ilicitud
7.Tribunal Penal Internacional
8.Responsabilidad del Estado por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional
9.Conclusiones
10.Bibliografía

INTRODUCCIÓN:

El objeto de estudio de este trabajoes un tema complejo y largamente debatido la responsabilidadinternacional de los Estados, o como la Comisión de Derecho Internacional propone referirse al tema, la responsabilidad de los Estados en el Derecho Internacional. Todo comportamiento por parte de un Estado calificado por el Derecho Internacional como ilícito origina la responsabilidad internacionaldel Estado. Es uno de los principios más arraigados en la doctrina y uno de los mejores confirmados en la jurisprudencia.

La negación de este principio reduciría a la nada al Derecho Internacional y sería poner en tela de juicio la existencia misma de este, que es el encargado de ordenar las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional, particularmente de los Estados. El objetivode este trabajo será desarrollar todos los temas atinentes a la Responsabilidad internacional, y las particularidades que del tema se desprenden.

Para ello nos valemos del modo de analizar el tema por la mencionada Comisión; primero en lo atinente a la responsabilidad internacional por lo hechos internacionalmente ilícitos, y luego el análisis de la responsabilidad del Estado por las consecuencias de derivadas de hechos lícitos o también denominada responsabilidad sine delicto.Sin perjuicio del análisis de este trabajo es menester recordar que en el seno de la Comunidad Internacional se esta produciendo un cambio fundamental de sus estructuras, y aquellos conceptos o institucionesque parecían inconmovibles, hoy, sufren los avatares de este nuevo tiempo a pesar de que algunas posturas traten de desconocerlos, esos cambios existen y se perciben en la responsabilidad internacional de los Estados.

Codificación y desarrollo del derecho de la responsabilidad:

Conjuntamente con otras materias la responsabilidad internacional ha sido objetos de codificación en el siglo XX, tanto en instituciones privadas, como por ejemplo el proyectode protección diplomática por el Instituto Americano de Derecho Internacional, en 1925, el proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su territorio a los bienes o la persona de los extranjeros de 1927, etc., como en organismos internacionales; tanto en el ámbito panamericano y también en el universal. Primero con la Sociedadde las Naciones, la labor preparatoria del Comité de Expertos para la codificación progresiva del Derecho Internacional, y la labor preparatoria para la conferencia de la Haya de 1930, pero no tuvo éxito, y no logró arribar a Convención alguna. Posteriormente las Naciones Unidas, por la Res. 799 (VIII) de 1953, por medio9 de la Asamblea General, pidió a la Comisión de Derecho Internacional que iniciara trabajos para elaborar los principios del derecho internacional que rigen la responsabilidad de los Estados, el cual se encuentra todavía en desarrollo. A diferencia de los proyectos originales mencionados la labor de la CDI no se limitó a la responsabilidad causados por los daños a los particulares extranjeros.

GENERALIDADES:

El Tribunal de la Haya en el asunto de la Fábrica chorzow estableció que es un principio de caráctergeneral que "toda violación de un compromiso implica una obligación de reparar. Por lo que se desprende que la función de la responsabilidad internacional es eminentemente reparatoria, sin perjuicio de la ampliación de esas funcionesen los casos de violaciones de mayor gravedad, o principios fundamentales del ordenamiento, esto será analizado al hacer referencia sobre los crímenes internacionales. La naturalezade la relación es siempre entre Estados sin perjuicio de la existencia en algunos casos, en que las consecuencias del hecho ilícito los sufren directamente los nacionales de otros Estados, en estas situaciones procedería la protección diplomática de los Nacionales, en tanto y en cuanto de cumplan determinados requisitos. Con todos estos elementos, podemos establecer que la responsabilidad es definida como: "conjunto de obligacionesque nacen a cargo de un sujeto en razón de un hecho, acción u omisión, que le es imputable". Las relaciones que desenvuelven entre los Estados generan normas de carácter primario, que imponen obligaciones cuya violación puede ser causa de responsabilidad internacional, estas normas pueden ser consuetudinarias y convencionales y constituyen la enorme mayoría en el Derecho Internacional Positivo. El estudio de la CDI, se ocupan de aquellas normas, que nacen de la violación de una obligación primaria, que son conocida como normas secundarias.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LOS HECHO ILÍCITOS DE LOS ESTADOS:Corresponde el estudio de los distintas clases de responsabilidady para ello nos valemos del Estudio de la CDI. Este tipo de responsabilidad es la más frecuente y menos indiscutida y resulta de los hechos ilícitos de los Estados; el Art. 1º del Proyecto establece "todo hecho internacionalmente ilícito de un Estadoda lugar a la responsabilidad internacional de éste". En consecuencia de este principio se desprenden dos elementos que son establecidos por el artículo 3 del Proyecto; estos elementos son:

Elemento subjetivo, atribución:La existencia de un hecho, acto u omisión, internacionalmente ilícito debe ser imputable al Estado, en su condición de sujeto de derecho internacional. El Estado es una persona moralo ideal, por lo que van a serle imputables las acciones u omisiones de individuos o de grupos de individuos que constituyen agentes u órganos del Estado conforma sus derecho interno, encontrándose facultados para ejercer atribuciones de poderpúblico, como por ejemplo conductas del poder legislativo(rechazar la adopciónde medidas a alas que el Estado se comprometió internacionalmente), el dictado de una sentencia por órgano judicial que desconoce o ignora una norma internacional por la que el Estado se encuentra obligado.

También le resulta imputable al Estado; en caso de un Estado Federal, Cada una de su divisiones territoriales, aún cuando se excediesen en sus funcioneso contraviniesen instrucciones (actuación "ultra vires"), siempre que la persona o entidad actúe como órgano o agente del Estado y no a título personal. Pero puede ocurrir que una persona o grupos de personas, actúen no ya en virtud del derecho interno. Sino de de hecho por instrucciones o bajo la dirección del Estado o que actúen de hecho ejerciendo atribuciones de poder público, porque se encuentran ausente las autoridades oficiales, en estos supuestos la conducta de ellos ha de ser imputable.

Se considera hecho del Estado el comportamiento de un movimientoinsurreccional, si éste triunfa, y se convierte en el nuevo gobiernodel Estado, en razón del principio de identidaddel Estado en las relaciones internacionales. Puede serle imputable al Estado, pero no ya en virtud de su Derecho interno o circunstancias de hecho, sino en virtud del derecho internacional, acciones u omisiones de otro Estado, puesto a su disposición en razón de así haberlo convenido, cuando ese órgano actúe en el ejercicio de prerrogativas de poder publico del Estado a cuya disposición se encuentra. Por ejemplo cuando un tercer Estado provee elementos esenciales para la fabricación de armas de destrucción masiva.

En cuanto a los hechos de los particulares, no se consideran hechos del Estado, las conductas de personas particulares que no actúen por cuenta de aquél, según el Art. 11 del Proyecto. Dentro del Estado, personas particulares, pueden tener conductas que perjudiquen los Derechos de otros Estados, aunque, por lo ya visto, tales comportamientos no originan per se la responsabilidad internacional de dicho Estado, ello no supone la inexistencia de todo tipo de obligaciones internacionales a cargo del Estado territorial al respecto a los hechos de los particulares.

El Estado puede incurrir en un supuesto de omisión del deber de protección o de la obligación de castigo o de complacencia o complicidad, en consecuencia incurre en responsabilidad por el hecho propio, tal como ocurrió en el precedente de TIJ conocido como Estados unidos c.Iran

Elemento objetivo, ilicitud:Se refiere a que el comportamiento del Estado constituya una violación a una obligación internacional (art. 3 del proyecto). Es decir que tanto la acción u omisión del Estado no esté de conformidad con lo que de él exige esa obligación. El ART. 4 del Proyecto, establece que solo el Derecho internacional puede ser tenido en cuenta para calificar un hecho de ilícito, sin importar que ese hecho sea considerado lícito en el derecho interno, ya que no tiene ninguna relevancia.

El mismo principio se encuentra en el Art. 27 de la Convención de Viena de Derecho de los tratadosde 1969: "un Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de los tratados. La fuente de la obligación violada, es irrelevante, en este sentido el art. 17 del proyecto dice que cualquiera que sea su origen (consuetudinario, convencional u otro) de la obligación internacional, su violación por un hecho de un Estado constituye un hecho internacionalmente ilícito.

En lo relativo al elemento temporal, para que una obligación se considere violada por un Estado según el Art. 18 del proyecto se deben dar las circunstancias siguientes, que la obligación este en vigor, que el hecho violatorio no se convierta en obligatorio en virtud de una norma ius cogens, si es hecho continuo que la violación exista durante el período en que la obligación estaba en vigor, en caso de hecho ilícitos que violen obligaciones internacionales relativas al trato que se ha de acordar a particulares extranjeros, personas físicas o jurídicas, el agotamiento de los recursos internos es un requisito sustantivo de la existencia del propio hecho ilícito (art. 22 del Proyecto de la CDI).

La violación de una obligación como crimen internacional del Estado: Hemos visto que la violación de una obligación internacional por parte de un Estado, constituye a la conducta como ilícita, elemento objetivo para la existencia de responsabilidad internacional. Ahora bien, existe dentro de la categoría amplia de hecho ilícito internacional dos subespecies que se clasifican de acuerdo con la naturaleza de la obligación violada.

De esta manera encontraremos un crimen internacional si la obligación vulnerada por el Estado es tan esencial para la Comunidad Internacional que su violación ha sido previamente calificada como un crimen internacional, conforme al art.19 del proyecto de la CDI. Mientras que el resto de las violaciones son consideradas entrarían en la categoría de simple delito internacional.

El régimen de responsabilidad será más riguroso con la clase de hechos ilícitos mencionado en primer lugar. Esta distinción entre crimen y delito internacional ya existía en el Derecho Internacional contemporáneo ya que en el precedente conocido como Barcelona Traction, del año 1970, estableció que los Estado tienen dos tipos de obligaciones: la primera carácter erga omnes,es decir hacia toda la Comunidad Internacional, vinculadas a aquellas que surgen de violaciones a derechos fundamentales del hombre y que por su importancia conciernen a todos los Estados, ya que todos ellos tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos como por ejemplo: obligación de abstenerse de todo acto de agresión, cometer genocidio, etc.;

Y obligaciones con otro Estado, surgidos de la protección diplomática. La responsabilidad en este caso se limita a una simple relación entre Estados en la que emerge la obligación de reparar lato sensu.Otra diferencia importante la que vale hacer mención entre delitos y crímenes internacionales radica en la reparación que debe realizar cada Estado. En las obligaciones entre Estados, de la conducta ilícita de éste emerge la obligación de reparar y por ende, indemnizar, en cambio, cuando se comete un crimen internacional, cuyo sujeto pasivo es la Comunidad internacional toda, la responsabilidad ya no solo tiene finalidad compensatoria, en consecuencia la restitución en especie, consecuencia del ilícito internacionalmente considerado, no tendría las limitaciones, que veremos más adelante, de los delitos internacionales, además el Estado debería ser pasible de una sanción internacional, que en su caso podría implicar el uso de la fuerza, para la protección de los propósitos enunciados en la Carta de la ONU.

Con relación a los crímenes internacionales, el proyecto de la CDI, no establece un catálogo de crímenes internacionales, pero establece ejemplos concretos: como la violación de una obligación que salvaguarde: la paz y la seguridadinternacionales; como la agresión, libre determinación de los Pueblos; como el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial, derecho humanos fundamentales y que esas violaciones sean en gran escala; como la esclavitud, el genocidio, el apartheid, el Medio Humano; como la contaminación masiva de la atmósfera y los mares. Estos ejemplos no constituyen un numerus clausus, por el contrario es apertus. Por lo analizado hay una gran vinculación entre crímenes internacionales y normas imperativas del Derecho internacional que fulminan de nulidad aquellos tratados que las contrarían.

Efectos de los crímenes internacionales: 1) La responsabilidad podría ser alegada por cualquier Estado miembro de la Comunidad Internacional, ya que se trata de la violación de una obligación tan esencial y por lo tanto no puede dejarse a ala apreciación subjetiva y discrecional de las partes interesadas;2) la obligación no solo sería la de reparar el daño, sino que le cabrían sanciones; 3) El crimen de un Estado genera en los otros obligaciones, tales como, no reconocer la legalidadde la situación creada por el hecho ilícito, no prestar ayuda o asistencia al Estado autor del ilícito;4) En los crímenes de genocidio, delitos de lesa humanidad, de agresión, y de guerra, el Tribunal Penal Internacional, tiene competencia, como lo veremos más adelante.

Daño y culpa:¿Elementos de la responsabilidad?:

En principio el proyecto de la CDI, no contempla la necesidad de otro elementos más que el subjetivo y el objetivo, para configurar la responsabilidad del Estado. Sin embargo, hay posturas en la Doctrina que sostienen lo contrario:

•Con relación al daño la CDI, sostuvo que para el Derecho internacional toda lesión al derecho subjetivo de un Estado implica un daño, en consecuencia, la violación a una obligación internacional es, para la Comisión, suficiente y no es necesario agregar un elemento más. Autores como Barboza, se enrolan en esta corriente. En contraposición la gran mayoría de la Doctrina, considera que la responsabilidad, para ser imputable a un sujeto debe reunir un tercer elemento que es la existencia de un perjuicio como consecuencia de la acción u omisión.
•Con relación a la culpa; se han producido numerosos debates en tornoa que, para la atribución de una conducta al Estado, se exija que el órgano que tuvo el comportamiento asignado al Estado lo hubiera realizado con intención dolosa o con negligencia culposa. La comisión nada dice sobre este debate, ni en los artículos ni en el comentario del proyecto. Sin embargo, el concepto funciona en el Proyecto, donde se trasluce que la violaciones hechas sin un mínimo de participación de voluntad están exentas de ilicitud, como en la fuerza mayor y el caso fortuito.
•Otro criterio sustenta queque lo relevante no es la actitudpsicológica del Estado. El Estado es responsable por la violación de cualquiera de sus obligaciones sin necesidad de identificar una falla psicológica en ninguno se sus agentes. Varios laudos arbitrales han establecido la responsabilidad por violación de os deberes de neutralidad o por ofensas contra extranjeros siendo factor decisivo si los agentes dejaron de hacer lo que era necesario para proteger los derechos de los beligerantes extranjeros, así la responsabilidad esta vinculada con la negligencia de uno de sus agentes. Pero estos laudos pueden explicarse sin que impliquen una aceptación de culpa, en estos casos el Estado es responsable por no cumplir con la "debida diligencia"que no es más que el mismo contenido de la obligación.
La responsabilidad internacional del Estado por daños causados a la persona o en los bienes de los extranjeros; la protección diplomática otorgada a los nacionales.

El enfoque que inicialmente se había dado a la CDI al análisisde la responsabilidad por un hecho inicialmente ilícito, se explica en razón de que, históricamente, las reclamaciones mas frecuentes de un Estado contra otro Estado, invocando la responsabilidad internacional, habían tenido como sustento la alegación de daños causados en la persona o en los bienes de sus nacionales que se encontraban en un estado extranjero. Así, en el derecho internacional general la defensa Estado en uno de sus elementos- la población se asegura mediante el ejercicio de la protección diplomática cuando se entienda violada la obligación de acordar tratamiento adecuado al extranjero.

Esta obligación internacional no es un deber hacía la persona sino respecto del estado de la nacionalidad de esa persona. Es decir, que se establece una relación bilateral entre ambos estados y no un derecho de la persona a reclamar su protección.

Es el derecho el único que ha de decidir frente a un caso concreto, si procederá o no efectuar la reclamación y en esta decisión entrarán en juegoel orden político, económico u otras propias del ámbito de las relaciones internacionales. Ahora bien para ejercer la protección diplomática no basta que los intereses de su nacional se hallan visto afectados o que halla sufrido un daño, sino que es necesario que al estado ante el cual se hace la reclamación le sea imputable haber cometido una violación de una norma de derecho internacional.

Para que la protección diplomática pueda ser planteada es necesario que se reúnan una serie de condiciones:

a) Misma nacionalidad , la persona por la que el Estado reclama debe ser nacional(es decir de ese Estado). Pero cuando surge un conflicto como la múltiple nacionalidad de alguien se aplica el principio de nacionalidad efectiva: será nacional del lugar donde tenga su residencia habitual, el centro de intereses, vínculos familiares, participación en la vida pública, como actitud inculcada a los descendientes, servicio militar, etc.

b) Agotamiento de los recursos internos, asegura que el estado en donde ocurrió la violación tenga la oportunidad de repararla por sus propios medios, dentro del margen de su ordenamiento. Esta regla no se aplicaría sino existiesen recursos, si estos le estuviesen vedados a la persona en su condición de extranjero, o si fuesen manifiestamente ineficaces, se produciría una " denegación de justicia".

c) Para que el estado pueda accionar a favor de sus nacionales, se requiere que este halla actuado con las "manos limpias" (clean hands) , que sus propias conductas no hallan sido contrarias a derechos;

d) No tener inmunidad diplomática: que el individuo a proteger no tenga por su calidad de funcionario diplomático, dicha inmunidad.

La Convención de Viena sobre relaciones Consulares(1969): establece en su artículo 36 lo siguiente:

•Que las autoridades locales deben informar sin demora a los ciudadanos extranjeros detenidos, de su derecho a recibir ayuda por parte de su consulado;
•A pedido del detenido, las autoridades deben notificar al consulado la detención y permitir que algún miembro del consulado se ponga en contacto con él;
•Todos los extranjeros detenidos deben disponer de todos los medios posibles para preparar una defensa adecuada y deben recibir el mismo trato ante la leyque los ciudadanos del país en el que han sido detenidos.
•Los cónsules deben prestar servicios esenciales a los ciudadanos de su país: brindar asesoramiento y asistencia legal, facilitar traducciones, notificar la detención a los familiares, hacer llegar documentación desde el país de origen, etc.
El contenido de la obligación de reparar

En las relaciones internacionales, los medios empleados por los estados durante el siglo XIX y principios del siglo XX para hacer efectiva la protección diplomática de sus nacionales- tales como el cobro compulsivo de la deuda externa de un país a través de la ocupación de sus aduanas- llevó a que, en primer lugar en la conferenciade la Paz de la Haya de 1907- originalmente a instancias del Ministro de Relaciones Exteriores de la Argentina, Luis María Drago- se adoptase una convención en la que los estados acordaban no recurrir al empleo de la fuerza para el cobro de las deudas contractuales.

En los estados en los que se realizaban las inversiones se intentaban fórmulas tendientes a evitar ulterior intervención del estado de la nacionalidad del inversor invocando la protección diplomática. Así en contratos concluidos entre el estados y el extranjero se incluían cláusulas que establecían a tales fines la nacionalidad del estado territorial, o que las dudas y controversias que pudiesen surgir en la interpretacióno aplicación del contrato serían resueltas por los tribunales competentes del estado, de conformidad con sus derechos y no podrían dar lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional.

Con estas cláusulas- denominadas "Cláusula Calvo", en razón del nombre del internacionalista argentino- lo que se intentaba era limitar la responsabilidad del estado a lo que se establecía su derecho interno y a lo que se ateniesen sus tribunales.

Así, estas cláusulas de derecho internacional no pueden afectar la norma del ordenamiento jurídico internacional que otorga al estado lesionado en uno de sus elementos- su nacional- el ejercicio de la protección diplomática.

En definitiva un acuerdo convencional puede modificar, el requisito de agotamiento de los recursos internos, si es celebrado por el estado de la nacionalidad del inversor y del estado en donde se realiza la operación.

Ahora bien, en ciertas circunstancias, no obstante la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, el estado no sería responsable de ese comportamiento en razón de existir causas que internacionalmente eximen el ilícito. Sin embargo, sólo pueden alegarse estos eximentes si el hecho que se imputa al estado no es conforme con una obligación que emane de una norma dispositiva. En ningún supuesto podrán invocarse eximentes si se trata de la comisión de un crimen internacional, esto es , la violación de una norma ius cogens, imperativa del derecho internacional. Sin perjuicio de ello, bueno es tener en cuenta que siempre que se invoque un eximente, implícitamente se está reconociendo que el hecho en cuestión es un hecho internacionalmente ilícito por lo que la eximente sólo libera la responsabilidad pero no necesariamente implica que la obligación de que se trate haya dejado de existir o que no corresponda reparar cualquier perdida causada por el hecho en cuestión.

En principio, una vez que las circunstancias alegadas desapareciesen, reviviría el deber de cumplir las obligaciones que emanan del tratado en cuestión, las consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito en nada afectan el deber del estado responsable de cumplir la obligación violada.

El estado que ha incurrido en un hecho internacionalmente ilícito, sin perjuicio de que continúe obligado a cumplir la obligación violada según lo establezca la norma primaria, tiene el deber de reparar las consecuencias jurídicas de ese hecho. Es decir, deberá cesar en la ilicitud, si el hecho continua ofreciendo seguridades de no repetición. Pero, a mas, a de reparar íntegramente el perjuicio causado, tanto material como moral, volviendo las cosas al estado anterior al hecho ilícito o de no ser ello posible, pagando una suma que corresponda al valorde la restitución debida, incluyendo lucro cesante e intereses cuando fuesen procedentes.

La indemnización es otra forma de reparar, cuando el perjuicio causado no pudiese ser reparado por restitución o indemnización, el estado responsable tiene una obligación a su cargo, es la de dar satisfacción. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal, etc. Los supuestos en los que mas comúnmente la reparación asume la forma de una satisfacción son aquellos en los que la violación consiste en afrentas a los símbolos de otro estado; quemas de bandera, trata descomedido a jefes de estado, jefes de gobierno, entre otros. En ningún supuesto el estado responsable podrá intentar ampararse en disposiciones de su derecho interno para eludir las consecuencias.

CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL:

Las consecuencias podemos dividirlas en sustantivas o procesales, la primera de ellas gira en torno a la reparación y las diversas formas que puede tomar, la segunda hace referencia a las contramedidas, que se analizarán cuando se trate el tema de circunstancias que excluyen la ilicitud.

Consecuencias sustantivas: La reparación aplicando la regla de la fábrica Chorzow debe ser idéntica al perjuicio (no superior ni inferior) ya que tiene un carácter compensatorio y no punitivo.

1) Restitución: implica volver las cosas al Estado anterior de que ocurriera el hecho (vuelta al status quo anterior) por ejemplo, evacuar un territorio ocupado en forma ilegal. La restitución tiene prioridad por sobre la reparación equivalente en dinero ya que es la más adecuada para borrar las consecuencias del hecho ilícito. Sin embargo tiene limitaciones con respecto a su aplicación; no se aplica cuando es imposible materialmente, si se viola una norma imperativa del derecho internacional, si es excesivamente onerosa (desproporción entre el costo de la retribución en especie para el Estado autor y el beneficio que para el Estado lesionado se derive de esta forma de reparación en lugar de la indemnización)

2) Reparación por equivalente: consiste en pagar una indemnización por el daño sufrido equivalente que tendría la restitución cuando esta no pudiere hacerse o la que hubiere fuese insuficiente. Es aplicable a todo daño económicamente evaluable que haya sufrido el Estado lesionado incluyendo los intereses y las ganancias no obtenidas (lucro cesante) cuando proceda.

3) Satisfacción: puede aplicarse solo con otra forma, su fin es el de reparar el daño de tipo moral, al honor o prestigio del Estado Vg. rendir honores a la bandera de l Estado dañado, pedir perdón etc.

4) Cesación: Esta obligación se dirige a violaciones producidas por un hecho continuo, tiene el efecto de hacer cesar la acción u omisión de un Estado.

5) Seguridades y garantía de no repetición tiene una función preventiva más que reparadora y presumen el riesgo de repetición del mismo hecho, estas circunstancias y la gravedad del hecho justifican la obtención de garantías. Constituye un remedio excepcional.

CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD:

El quinto capítulo de la primera parte del Proyecto de la Comisión trata de las causas de exclusión de la ilicitud.

Son llamadas de ese modo y no simplemente causas de exclusión de la responsabilidad porque el efecto de las causas en cuestión es el convertir en ilícita una conducta y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que continua siendo ilícito. Como ha dicho la Comisión de Derecho Internacional son circunstancias que tienen en común un aspecto esencia, consistente en que hacen definitiva o temporalmente inoperante la obligación internacional de cuya violación se trate, en los casos que ocurre una de esas circunstancias. Por lo tanto quedan afuera de estas causas aquellas que se limitan a agravar o atenuar la responsabilidad. Las causa excluyentes de ilicitud comportan la no comisión de un delito y por consiguiente la inexistencia de responsabilidad.-

Las circunstancias que tienen al antedicho efectos son las siguientes:

1) el consentimiento

En art. 29 del Proyecto de la comisión dice lo siguiente:

1. El consentimiento validamente prestado por un estado a la comisión por otro estado de un hecho determinado que no este en conformidad con una obligación del segundo estado para con el primero excluirá la ilicitud de tal hecho en relación con ese estado, siempre que el hecho permanezca dentro del ámbito de dicho consentimiento.-

2. El párrafo1 no se aplicará si la obligación dimana de una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos del presente proyecto de artículos una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Un estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó consentimiento: dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligación del caso particular. Por supuesto, esta causal no vale contra las obligaciones de ius cogens desde que estas no pueden se afectadas por acuerdos entre estados.

Un ejemplo sería el consentimiento o la petición del gobierno del estado, cuya soberaníase habría violado en otro caso cuando se ha intentado justificar el envío de tropas para ayudar a reprimir disturbios internos, una rebelión o una insurrección en efecto tal justificación ha sido invocada respecto a casos reciente sen debates ante el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los cuales ningún estado ha impugnado la validez en si del principio, aunque las divergencias versaron sobre si había prestado o no el consentimiento.

Como establece el inc. 2 del art. 29, el consentimiento no opera como causal e exclusión cuando se viola una obligación internacional derivada de una norma ius cogens. Un ejemplo hipotético de este supuesto sería que un estado soberano consienta la instauración ex novo de un régimen de protectorado o de otra forma de dependencia de ese estado en relación con otro estado, señalando que el carácter imperativo generalmente reconocido a la prohibición de atentar contra la independencia de los demás estados y contra el derecho de los pueblos a disponer de si mismos se opondrá claramente a tal aceptación.

Finalmente podemos decir que la prestación del consentimiento será valida salvo que concurran en ella algunas de las causas que vician el consentimiento (error, solo, coacción, etc.) por lo cual el hecho sería ilícito.-

2) las contramedidas

De acuerdo al art. 30 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional:

La ilicitud de un hecho de un estado que no este en conformidad con una obligación de ese estado para con otro estado quedará excluida si el hecho constituye una medida legítima según el derecho internacional contra ese otro estado.

Las llamadas "contramedidas" se refieren en particular a las represalias, acciones que serían ilícitas si no fuera por el hecho de que el estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente contra el que toma la contramedida, un hecho también ilícito.

Se trata de una medida que invalida la obligación solo para el caso particular y también la exclusión de la ilicitud esta dada por la conducta previa del otro sujeto.

La medida debe ser legítima de acuerdo con el derecho internacional, o sea, que debe cumplir con todos los requisitos que aquél establece para que una contramedida sea legal, y que se determinan en la segunda parte del proyecto, relativa al contenido, formas y grados de responsabilidad.

Los ejemplos que pone la Comisión de Derecho Internacional al comentar el art. 30, son la interrupción por un estado de las relaciones económicas con otro a las que esté obligado por un tratado de cooperación económica o de comercio, en cumplimiento de la decisión adoptada por una organizacióninternacional como las Naciones Unidas, la interrupción de las comunicaciones ferroviarias, marítimas o aéreas regidas por alguno de los múltiples acuerdos de cooperación vigentes en esos campos o también la adopción de medidas como la prohibición del suministro de ramas u otros materiales establecidas por un tratado, etc. Obviamente, dada la prohibición del recurso a la amenaza y uso de la fuerza y habida cuenta de que las contramedidas deben ser legítimas según el derecho internacional aquel recurso no está comprendido en la causa de exclusión de la ilicitud del hecho que ahora consideramos.

3) fuerza mayor y caso fortuito

El art. 31 del Proyecto de la Comisión trata de la fuerza mayor y del caso fortuito del modo siguiente:

1. La ilicitud de un hecho de un estado que no este en conformidad con una obligación internacional del estado quedará excluida si el hecho se debió a una fuerza irresistible o a un acontecimiento exterior imprevisible ajenos a su control que hicieron materialmente imposible que ese Estado procediera en conformidad con tal obligación o que se percatara de que su comportamiento no era conforme a esa obligación.

2. El párrafo 1 no será aplicable si el estado de que se trata ha contribuido a que se produzca la situación de imposibilidad material.

El concepto de fuerza mayor y caso fortuito es aplicable en la generalidad de los ordenes jurídicos internos. Sin embargo, esas excepciones no son utilizadas siempre con la misma acepción por los gobiernos, por los jueces o por lo árbitros internacionales, así como por diferentes tratadistas. A esto cabría agregar la multiplicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos nacionales de los miembros de la CDI.

Ambos supuestos han quedado en el mismo art. por compartir una elemento esencia, es decir, un común denominador que consiste en la imposibilidad material de evitar un proceder no conforme a una obligación internacional. En otras palabras, los estados pueden quedar por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligación, ya fuere materialmente, porque una fuerza exterior se lo impide, o bien porque no pueden percatarse de que el comportamiento seguido configura el de la prohibición legal.

La fuerza mayor consiste en una fuerza irresistible y el caso fortuito (o casus) en un acontecimiento imprevisible que tiene los efectos ya explicados.

Es una condición necesaria que no haya sido el propio Estado quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situación de imposibilidad material que le impide cumplir la obligación o percatarse, según el caso, de la ilicitud del comportamiento observado.

Los ejemplos se dan en varios sectores del Derecho Internacional: aeronaves de un estado que por avería, pérdida de control del aparato o tempestad penetran en el espacio aéreo de otro estado sin autorización, casos de arribada forzosa en la navegación marítima, tratamiento de una persona o de los bienes de extranjeros, impago de una deuda de estado, etc.

4) peligro extremo ( distess, détresse)

El art. 32 del Proyecto de la Comisión trata del peligro extremo en los siguientes términos:

1. La ilicitud de un hecho de un estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese estado quedará excluida si el autor del comportamiento que constituyera el hecho de ese estado no tenía otro medio, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la de las personas confiadas a su cuidado.

2. El párrafo 1 no será aplicable si el estado de que se trate ha contribuido a que se produzca la situación de peligro extremo o si era probable que el comportamiento de que se trata originara un peligro comparable mayor.

Esta causal se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra, no el estado, sino el órgano del estado, que está actuando ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacional del estado que representa o en su defecto poner en peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado.

En esta figura no interviene una fuerza irresistible o un acontecimiento fortuito cuyo efecto sea excluir la participación de la voluntad o de la intención en la conducta seguida. Existe una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional.

Considera Barboza que se trata de una hipótesis algo restringida en su alcance dado que aquí no se trata de que una conducta estatal (hecho del estado) se despoje de ilicitud por virtud de las circunstancias del art. 32, sino más bien que la conducta de ese órgano no sea atribuida al estado.

En suma, el peligro extremo e inminente, debe serlo para la persona de los órganos del estado, y no para la existencia del propio estado o de alguno de sus intereses vitales.

En la práctica internacional se ha invocado y reconocido el peligro extremo como causa excluyente de la ilicitud de un hecho en casos que entrañaban la violación de la fronterade un estado. Por ejemplo, cuando el capitán de un buque de estado que se encuentra en situación de peligro a causa de una tempestad, busca refugio en un puerto extranjero sin autorización, o cuando el piloto de una aeronave de estado aterriza sin autorización en suelo extranjero para impedir una catástrofe, o la violación de una frontera terrestre para salvar una vida en peligro.

A diferencia de los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito, en los que el sujeto individual no tiene opción, en la hipótesis de peligro extremo existe una opción, opción teórica o aparente, de todos modos, porque el sujeto sabe que parecerá si observa el comportamiento exigido por una obligación internacional.

5) estado de necesidad (del estado)

En lo que respecta al estado de necesidad el art. 33 del Proyecto señala:

1. Ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional, a menos que:

a.Ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y
b.Ese hecho no haya afectado gravemente un interés esencial del estado para con el que existía la obligación.
2. En todo caso, ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud:

a.Si la obligación internacional con la que el hecho del estado no esté en conformidad dimana de una norma de Derecho Internacional general, o
b.Si la obligación internacional con la que el hecho del estado no este en conformidad ha sido establecida por un tratado que, explícita o implícitamente, excluya la posibilidad de invocar el estado de necesidad con respecto a esa obligación, o
c.Si el estado de que se trata ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.-
El estado de necesidad se trata de un mecanismo jurídico imprescindible que existe en la mayor parte de los derechos nacionales destinado a evitar lo que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria.

El estado de necesidad ocurre cuando un interés esencial" del Estado se pone en peligro si ese estado intenta cumplir con cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende que su conducta está desprovista de ilicitud.

La necesidad en cuestión es una necesidad de estado, pues la situación grave de peligro que se aduce no es un riesgo para las personas físicas , cuyo comportamiento se atribuye al estado, sino un peligro grave para la propia existencia del estado, para su supervivencia políticao económica, para preservar la posibilidad de funcionamiento de sus servicios esenciales, para el mantenimiento de su paz interna, para la supervivencia de una parte de su población, para la conservación ecológica de su territorio, o de una parte del mismo, etc.

A diferencia de lo que sucede en el consentimiento, y en las contramedidas, el estado de necesidad no se justifica por el comportamiento previo del estado contra el que va dirigida la acción. En esto se asemeja la fuerza mayor y al peligro extremo, del cual está muy cercano por ser ambas hipótesis semejantes que tocan, uno al órgano y otro al estado mismo.

Se diferencia en la fuerza mayor, en que, como en el peligro extremo, la conducta adoptada en violación de una obligación internacional es perfectamente deliberada.

Al decir un "interés esencial" del Estado, nos referimos no solo a la protección de la existencia del estado, sino que se puede invocar un bien jurídico distinto a aquélla.

El peligro que amenace a ese "interés esencia" debe ser grave e inminente y la conducta violatoria de la obligación el único medio para conjurarlo. El estado que lo invoca, además, no debe haber dado lugar él, mismo al estado de necesidad y el interés sacrificado del otro estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales. Con lo que se advierte la comparación entre los intereses en juego ? proporcionalidad- la protección del más importante.

El estado de necesidad no puede ir contra el cumplimiento de una obligación imperativa del derecho internacional (jus cogens) ni contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se pueda invocar. Con respecto a la primera condición, la más indudable de todas las obligaciones que puedan ser consideradas de jus cogens es, precisamente, la que prohíbe usar la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de los estados, con lo cual se eliminaría uno de los casos más frecuentes en la historiadel estado de necesidad. Sin embrago, en la actualidad no faltan invocaciones a cerca del estado de necesidad como medio para justificar el uso de la fuerza. Esta última postura se basa en que el aspecto imperativo de la norma solo alcanza a los usos constitutivos de actos de agresión, pero no a usos menores (para salvar vidas humanas, para impedir la actuación de bandas armadas desde el territorio de otro estado, etc.), argumentando de este modo que el estado de necesidad justifica el recurso a esos usos menores de la fuerza.

6) la legitima defensa

El art. 34 del Proyecto trata de la legítima defensa como causa excluyente de la ilicitud en los siguientes términos:

La ilicitud de un hecho de un estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese estado quedará excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa, tomada en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

Esta es una causal de atormentada historia en el derecho de gentes.

La Comisión de Derecho Internacional considera necesaria la presencia de dos premisas básicas para la operación de la legítima defensa:

Su empleo solo "en los casos en que tenga finalidades defensivas, es decir, que adopte la forma de oposición al ataque violento de otro sujeto"

Su carácter de "excepción a una norma por la que se reserva a una autoridad centralizada al monopolioo el cuasi monopolio de uso e la fuerza".

Los problemasque presenta la legítima defensa son muchos y muy graves. La CDI ha decidido no definir la legítima defensa ni codificarla, sino que se ha limitado a dejar constancia de que se trata de un principio reconocido en la Carta de las Naciones Unidas (art. 51) y en el Derecho Internacional contemporáneo y a sacar las conclusiones pertinentes a los efectos de las circunstancias que excluyen la ilicitud de un hecho de un estado.

El problema principal que se presenta con respecto al art. 51 de la Carta es a mero título de ejemplo y que para el resto de la normativa de ese derecho la Carta se remite a la costumbre internacional. De este modo, se admitiría como legítima defensa acciones diferentes a la reacción contra un ataque armado, como serían por ejemplo la defensa de los nacionales en el exterior u otras hipótesis más amplias.

Según la Comisión " una codificaciónque se realice en el marco y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en criterios que no estén en plena conformidad con aquéllos en los que se inspira la Carta" particularmente en materias de paz y seguridad.

Por último, el Proyecto en la primera parte hace una reserva en el art. 35 relativa a la indemnización de los daños que pudieran surgir como consecuencia de las conductas desprovistas de ilicitud.

Conforme Barboza, el mecanismo básico del estado de necesidad ( art.33) se repite en la figura de peligro extremo, en las contramedidas y en la legítima defensa, formando todas estas la " familia de la necesidad". La diferencia con el caso fortuito y la fuerza mayor consiste en que, mientras que estos supuestos no admiten participación alguna de la voluntad del estado, en los casos de necesidad el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente protegidos, y uno de ellos de su esencial interés.

El derecho, frente a esa alternativa, jamás sanciona al sujeto que elige su propio, legítimo y esencia interés , siempre por supuesto que se cumplan ciertas condiciones, como que el camino elegido sea el único posible para mantener incólume el bien jurídico protegido , lo que hace alusión directa a la necesidad , y que la acción no vaya más allá de lo necesario para proteger el bien jurídico, lo que también se relaciona con la necesidad y la proporcionalidad ? que se exige en las figuras parientes- entre la magnitud del bien sacrificado y del protegido. La proporcionalidad consiste en no emplear medios ni causar efectos más allá de lo necesario para la protección del derecho. En suma, la necesidad permite la protección y marca su límite.

En la legítima defensa el rasgo familiar se advierte inmediatamente: si no se utiliza la fuerza para defender la integridad territorial o la independencia política del Estado, se perderían esos preciados bienes. En la defensa tampoco puede haber exceso, es decir, debe imperar la proporcionalidad so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedidas, tales hechos, los cuales serían ilícitos de no mediar el antecedentes del cumplimiento anterior por el estado al que se aplican de una obligación internacional, son el único medio para el estado de hacer valer su derecho, o en otras palabras, de proteger su bien jurídico atacado por el incumplimiento. Desde el caso de Naulilaa, la jurisprudencia acepta que es necesario agotar los otros medios pacíficos antes de emprender las contramedidas.

Las causales estudiadas en el título "circunstancias que excluyen la ilicitud" son las que generalmente se admiten en el derecho internacional actual pero eso no significa que la enumeración del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que puedan surgir en su proceso evolutivo.-

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL:

Es una institución permanente, independiente, con personería jurídica propia y complementaria de las jurisdicciones nacionales que sean incapaces o no deseen llevar a la justicia, a quienes hayan cometido actos de genocidio, crímenes de guerra o contra la humanidad.

Según los primeros artículos de su Estatuto (aprobado el 17 de julio de 1998), el Tribunal juzga los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, porque amenazan la paz, seguridad y bienestar de la humanidad.

Estos crímenes no prescriben porque no deben quedar sin castigo, y son:

-Crimen de Genocidio: Acto cuyo fin es destruir en forma total o parcial a un grupode gente con características determinadas: misma raza, nacionalidad, etnia, religión (ejemplo: matanza o lesión grave físicao mental de miembros del grupo, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo).

-Crimen de Lesa Humanidad: Acto cuyo fin es atacar en forma generalizada y sistemática a la población civil y con conocimiento de dicho ataque (ejemplo: esclavitud, tortura, desaparición forzada de personas, violación, exterminio, embarazo, prostitución y esterilización forzadas, crimen de apartheid, actos inhumanos realizados por un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen).

-Crimen de guerra: Infracción grave de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (matar intencionalmente, someter a tortura o a otros tratos inhumanos, o a experimentosbiológico, destruir bienes y apropiarse de ellos por necesidades militares en forma ilícita y arbitraria, obligar a un prisionero a prestar servicio en las fuerzas de una potenciaenemiga o privarlo de su derecho a un juicio justo, dirigir intencionalmente ataques contra: la población civil u objetos que no son objetivosmilitares o contra personal, instalaciones, vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria o contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las cienciaso la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que nos sean objetivos militares).

Responsabilidad Penal individual: quien realice, ordene, proponga o induzca o contribuya a cometer un crimen de competencia de la Corte, será responsable individualmente y podrá ser penado por ello.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL:

En 1977, la CDI decidió elaborar en forma separada un proyecto sobre la responsabilidad por riesgo. El avance científico y tecnológico genera beneficios pero a la vez riesgos de esas actividades necesarias para el progreso. Estas actividades ultrapeligrosas pueden causar daños a Otros Estados más allá de las fronteras del Estado donde se desarrollan las actividades.

Las actividades que hacemos mención pueden ser, lanzamientos de satélites al espacio, utilización de energía nuclear con fines pacíficos, etc. En 1998, la CDI presentó un proyecto para la solución de estos casos, cabe mencionar que en su artículo 21, la responsabilidad aparece limitada ya que dispone la obligación de negociaciones entre los intervinientes, la determinación de las consecuencias jurídicas del daño, teniendo en cuanta que debe ser compensado integralmente en consecuencia los principios rectores que rigen esta materia son los de cooperación, negociaciónde buena fe, asegurar que las actividades riesgosas no causen daño a las personas, objetos o medio ambiente de los otros Estados, informar, reducir contaminación, evitar situaciones que puedan acarrear conflictos.

CONCLUSIONES:

En el presente trabajo nos hemos ocupado del estudio de la responsabilidad internacional; lo cual ha implicado el estudio de las normas que se derivan de ella, y la diferenciación entre normas primarias y secundarias, El elemento subjetivo, es decir la condición de la atribución del hecho, y el elemento objetivo, es decir la ilícitos y la importante diferencia entre delitos y crímenes internacionales y sus consecuencias tanto sustantivas como procesales. La competencia del Tribunal Penal Internacional, y sus particularidades, y la responsabilidad internacional por riesgo, conocida también como sine delicto.

La responsabilidad internacional del Estado, es una realidad, a pesar de la negativa por sectores de la doctrina nacional, que se rehúsan a aceptarla bajo en concepto de soberanía, pero entendido de un modo antiguo, no como hoy debe entenderse. Como concepto de interdependencia y relaciones mutuas entre los Estado que forman la Comunidad Internacional.

Bibliografía:

•Barboza, Julio, Derecho Internacional Publico, Buenos Aires, Ed. Zavalía.
•Gutiérrez Posse, Hortensia D.T; Guía para el conocimiento de los elementos de Derecho Internacional; Bs. As; La Ley; 2003; Páginas 99 y siguientes.
•Podestá Costa, L.A., Ruda, José María, Derecho Internacional Público,, Ed. Tea, Buenos Aires 1997, T II.
•Vinuesa Raúl E; Temas de Derecho Internacional; Prov; Bs. As; página 623.
•Scaglione Dante Roco, Derecho Internacional Publico, Buenos Aires: Estudio, 1999, p. 151 y siguientes
•Scaglione Dante Roco, Temas de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Estudio, 2003

LA EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL

LA EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL

Revista Internacional de la Cruz Roja Nº 835 pp.531 - 554 de fecha 30 de Septiembre de 1999.

Autor: Eduardo Greppi

Resumen: Aunque la idea de la responsabilidad penal individual por violaciones del derecho internacional es antigua, de hecho, fueron los procesos contra los principales criminales de guerra, tras la II Guerra Mundial, los que hicieron de dicha idea una realidad incuestionable e inobjetada. El autor hace un seguimiento a la evolución de la noción de crimen internacional hasta nuestros días, recordando las primeras experiencias de la Edad Media, examinando luego la jurisprudencia de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, la actividad de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda y las disposiciones establecidas para la creación de la Corte Penal Internacional. Se presta especial atención al desarrollo de la noción de "crimen contra la humanidad". Con el refuerzo de la idea de la responsabilidad individual y con su concretización en el plano penal se ponen igualmente de relieve los nexos existentes entre derecho internacional humanitario y derechos humanos.

Las disposiciones jurídicas internacionales sobre crímenes de guerra y crímenes en contra de la humanidad se han aprobado y desarrollado en el marco del derecho internacional humanitario, o del derecho de los conflictos armados, rama especial del derecho internacional que tiene sus propias peculiaridades y que en los últimos 50 años ha experimentado un intenso período de crecimiento, evolución y consolidación.
Las normas del derecho humanitario relativas a los crímenes y a la responsabilidad internacionales no siempre han parecido lo suficientemente claras. Uno de los problemas más espinosos es el relacionado con la naturaleza jurídica de los crímenes internacionales cometidos por individuos y considerados como violaciones graves a las normas del derecho humanitario [1]. Con respecto a la tripartición tradicional de éstos - crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad- este documento se consagrará básicamente a las dos últimas categorías, más estrechamente vinculadas a la esencia del derecho internacional humanitario y de mayor interés en este tormentoso final del siglo veinte. En efecto, el mundo se enfrenta hoy a una inquietante proliferación de conflictos cuya naturaleza no es ya internacional [2], como era el caso tradicionalmente, y en los que, por lo que atañe a la clasificación de los delitos, el problema fundamental parece ser la difuminación de la línea divisoria entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Sea como fuere, ambos tipos de crímenes, junto con el crimen del genocidio, quedan comprendidos dentro del más amplio concepto de crimina juris gentium. Se ha dejado de lado la categoría de crímenes contra la paz, pues su ámbito es más difuso y las particularidades que presentan implican una estrecha conexión con el jus ad bellum.

En la siguiente sección se tratará de analizar el desarrollo de los crímenes en el marco jurídico internacional y jurisdiccional, empezando por los precedentes más dudosos (incluso los del pasado más distante) y luego centrando la atención principalmente en las decisiones de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y de Tokio. Las actividades de estos Tribunales marcaron el inicio de una importante evolución jurídica, que se definió posteriormente más claramente con la instauración de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y para Ruanda, y por último, aunque no por ello menos importante, con la conferencia diplomática que aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

En una conclusión breve se harán algunos comentarios generales y se aludirá a la perspectiva de evolución del sistema internacional siguiendo varias tendencias manifestadas al interior de las Naciones Unidas [3], especialmente en el seno de su Comisión de Derecho Internacional.

Crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad: origen y evolución de la esfera jurídica
Antes de los procesos de Nuremberg y de Tokio

Ya en el Estatuto para el Gobierno del Ejército, publicado en 1386 por el rey Ricardo II de Inglaterra, se establecían límites para la conducción de hostilidades y se prohibían - so pena de muerte- los actos de violencia contra las mujeres y los sacerdotes desarmados, el incendio de casas y la profanación de iglesias. En los códigos promulgados por Ferdinando de Hungría en 1526, por el Emperador Maximiliano II en 1570 (los artículos 8 y 9 comprendían normas humanitarias) y por el rey Gustavo II Adolfo de Suecia en 1621 se estipulaban disposiciones de esta misma naturaleza [4]. El artículo 100 de los Artículos de Guerra decretados por Gustavo II Adolfo disponían que ningún hombre debía "ejercer la tiranía sobre ningún clérigo o anciano, hombres o mujeres, doncellas o niños".


El primer proceso por crímenes de guerra parece haber sido el de Peter von Hagenbach, el año de 1474 [5]. Ya en ese entonces - como durante y después del Proceso de Nuremberg- el castigo del acusado giraba en torno a la cuestión del acatamiento de las órdenes superiores [6]. Carlos el Temerario, Duque de Borgoña (1433-1477), conocido por sus enemigos como Carlos el Terrible, había colocado a Landvogt Peter Von Hagenbach al mando del gobierno de la ciudad fortificada de Breisach, en el Alto Rin. El gobernador, siguiendo con excesivo celo las instrucciones de su señor, instauró un régimen de arbitrariedad, brutalidad y terror a fin de reducir la población de Breisach al sometimiento total. Los homicidios, las violaciones, la imposición ilegal de impuestos y la confiscación arbitraria de la propiedad privada se volvieron prácticas generalizadas. Todos estos actos violentos se cometían también contra los habitantes de los territorios vecinos, y afectaban igualmente a los mercaderes suizos en su camino hacia la feria de Francfort. Una gran coalición (Austria, Francia, Berna y las ciudades y caballeros del Alto Rin) puso fin a las ambiciosas metas del poderoso Duque (quien además quería ser rey e incluso ganar la corona imperial); el sitio de Breisach y una rebelión de sus mercenarios germanos y de los ciudadanos locales acarrearon la derrota de Hagenbach, preludio de la muerte de Carlos en la Batalla de Nancy (1477). Ya un año antes de la muerte de Carlos, el Archiduque de Austria, bajo cuya autoridad se capturó a Hagenbach, había ordenado el proceso del sanguinario gobernador. En vez de remitir el caso a un tribunal ordinario, se instauró una corte ad hoc, conformada por 28 jueces de la coalición aliada de Estados y ciudades. En su calidad de soberano de la ciudad de Breisach, el Archiduque de Austria designó al juez que presidiría el tribunal. Habida cuenta de la situación de Europa por aquella época - el Sacro Imperio Romano se había desintegrado a tal punto que las relaciones entre sus diferentes entes habían adquirido un carácter propiamente internacional, y Suiza se había independizado (aunque todavía no se había reconocido oficialmente)-, cabe concluir que el tribunal era una verdadera corte internacional [7].
En el proceso, un representante del Archiduque que actuaba como demandante, declaró que von Hagenbach había "pisoteado las leyes de Dios y del hombre". Más precisamente, al acusado se le formulaban cargos por homicidio, violación, perjurio, y otros malefacta, entre los que se incluía el impartir órdenes a sus mercenarios no germanos de matar a los hombres en las casas donde se alojaran para que las mujeres y los niños quedaran a su merced. El argumento de la defensa, basado esencialmente en la carta del acatamiento de órdenes superiores, sostenía que "Sir Peter von Hagenbach no reconoce otro juez ni señor diferente al Duque de Borgoña", cuyas órdenes no podía cuestionar. "¿No se sabe acaso que los soldados deben absoluta obediencia a sus superiores?". Esta consideración básica fue subrayada por el hecho de que el mismo Duque había confirmado y ratificado, personalmente, ex post factum que "todo se había hecho en su nombre". Von Hagenbach solicitó un aplazamiento para pedirle al Duque que confirmara sus argumentos, pero el tribunal se negó a concedérselo por considerar la solicitud contraria a las leyes de Dios y porque los crímenes cometidos por el acusado ya habían quedado plenamente establecidos. Así pues, el tribunal halló culpable al acusado y von Hagenbach, privado de su grado de caballero y de los privilegios que éste le otorgaba (por haber cometido crímenes que tenía la obligación de prevenir), fue ejecutado tras la orden: "Que se haga justicia" impartida por el alguacil.

Este caso es sumamente interesante por varias razones. Si bien no es fácil determinar que los actos en cuestión eran crímenes de guerra, pues en su mayoría se cometieron antes de haberse declarado oficialmente el desencadenamiento de las hostilidades, en la época (al igual que hoy) la frontera entre guerra y paz era difícil de distinguir y más "imprecisa" que en los siglos posteriores. Sea como fuere, Breisach debía considerarse como un territorio ocupado. Además, incluso si es difícil clasificar estos actos como crímenes de guerra, pueden, no obstante, considerarse como manifestaciones tempranas de lo que ahora se conoce como "crímenes de lesa humanidad".

Varios siglos transcurrieron antes de que se sentaran las bases para la incriminación de individuos por crímenes de guerra considerados como violaciones graves al derecho aplicable en los conflictos armados internacionales. Durante la Guerra Civil estadounidense (1861-1865), el Presidente Abraham Lincoln promulgó el Código Lieber (Instrucciones para el Mando de los Ejércitos de los Estados Unidos en el Terreno, Órdenes Generales No 100, del 24 de abril de 1863) [8]. Este texto, preparado por Francis Lieber, profesor de derecho en el Columbia College de Nueva York, y revisado por un consejo de oficiales, constituye el primer intento de codificar las leyes de la guerra. En el artículo 44 se estipula que serán punibles "todo acto de violencia desaforada cometido contra personas en el país invadido, toda destrucción de la propiedad", "así como el robo, el pillaje o saqueo", "la violación sexual, la lesión, la mutilación o el asesinato de dichos habitantes" (estos actos caen estrictamente dentro del ámbito de los crímenes de guerra). En el artículo 47, se estipula que se considerarán como perpetrados "en nuestro propio país" y se castigarán severamente los "crímenes castigados por todos los códigos penales", como "el incendio intencional, el homicidio, la mutilación, el asalto, el atraco en la vía pública, el robo, el allanamiento de morada, el fraude, la falsificación y la violación sexual" cuando son cometidos por un soldado estadounidense en territorio de un Estado enemigo. Aunque exclusivamente destinado a los soldados estadounidenses y obligatorio sólo para ellos, el Código Lieber tuvo asimismo una gran influencia en los reglamentos militares de otros ejércitos.

En el siglo XX se dio otro paso adelante. Tras la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 - en sus artículos 228 y 229- estableció el derecho de las Potencias aliadas a enjuiciar y castigar a los individuos responsables de "violaciones de las leyes y costumbres de la guerra" [9]. En particular, en el artículo 228 se afirmaba que "el Gobierno alemán reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de las leyes y costumbres de la guerra". Por lo tanto, el Gobierno alemán tenía la obligación de entregar a "todas las personas acusadas", a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Se disponía que, en caso de que un individuo fuese declarado "culpable de actos criminales contra nacionales de más de una de las Potencias aliadas y asociadas", podía constituirse un tribunal internacional.


Por otra parte, en el artículo 227 se afirmaba que el Kaiser Wilhelm II de Hohenzollern era responsable "de un delito se suma gravedad contra la ética internacional y la inviolabilidad de los tratados". Así pues, para juzgar al acusado las Potencias aliadas aprobaron la conformación de un "tribunal especial" compuesto por jueces designados por Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón. "En su decisión, el tribunal deberá guiarse por los más altos designios de política internacional, con miras a reivindicar las obligaciones solemnes de los compromisos internacionales y la validez de la ética internacional". Las Potencias acordaron someter asimismo al Gobierno de los Países Bajos una solicitud de entrega del Emperador, iniciativa que no tuvo éxito. Como se puede observarse, las disposiciones de este artículo anticipaban la categoría de "crímenes contra la paz", que debía surgir después de la Segunda Guerra Mundial.
Los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907, así como el Convenio de Ginebra de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra no contenían disposiciones sobre el castigo de individuos que violaran sus normas [10]. Únicamente el Convenio de Ginebra de 1929 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña contenía, en su artículo 30, una disposición poco severa [11]. Sin embargo, más tarde, en el Proceso de Nuremberg se hizo referencia a estos Convenios.

Los Tribunales Internacionales de Nuremberg y de Tokio

No fue hasta después de la Segunda Guerra Mundial que se inició un movimiento al interior de la comunidad internacional, que claramente comenzó a crear una conciencia más clara de la necesidad de entablar juicios por violaciones graves a las leyes de guerra [12], en los que se considerara tanto la responsabilidad tradicional de los Estados [13] como la responsabilidad personal de los individuos [14]. En vista de los atroces crímenes cometidos por los nazis y por los japoneses, las Potencias aliadas concertaron rápidamente acuerdos entre sí y, posteriormente, instauraron los Tribunales Internacionales Militares de Nuremberg y Tokio "encargados del juicio y castigo de criminales de guerra por delitos carentes de una ubicación geográfica particular, independientemente de que dichos individuos estén acusados de manera individual, en calidad de miembros de organizaciones o grupos, o en ambas calidades" [15]. Estas jurisdicciones especiales tuvieron también en cuenta las nuevas categorías de crímenes contra la humanidad [16] y de crímenes contra la paz.

El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estableció las bases jurídicas para el enjuiciamiento de individuos acusados de los siguientes actos:

- Delitos contra la paz: planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión, o una guerra que viole tratados [17], acuerdos o garantías internacionales, o participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos [arriba] mencionados.

- Delitos de guerra: violaciones de las leyes y costumbres de la guerra. A continuación se da una lista de ellos, en la que se incluyen, inter alia, el asesinato, el maltrato o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen el mar; la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

- Delitos contra la humanidad: el asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes de la guerra o durante ella, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando sean cometidos al perpetrar un delito sujeto a la jurisdicción del Tribunal o en relación con tal delito, e independientemente de que el acto implique o no una violación del derecho interno del país donde se haya cometido" [18].

Por lo que atañe a la jurisdicción ratione personae, ésta cubría a los "dirigentes, los organizadores, los instigadores y los cómplices" que hubieran participado en la preparación o ejecución de un plan común o conspiración para cometer cualquiera de esos delitos; todos ellos quedaban incluidos en la frase: "serán responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas en ejecución de tal plan".

El patrimonio jurídico internacional después de los procesos de Nuremberg y de Tokio

Los procesos de Nuremberg (y, con un menor impacto, los procesos de Tokio) emitieron un gran número de fallos que contribuyeron ampliamente a la formación de la jurisprudencia con respecto a la responsabilidad penal individual a la luz del derecho internacional [19]. La experiencia jurisdiccional de Nuremberg y Tokio marcó el inicio de un proceso gradual de formulación precisa y de consolidación de principios y normas, durante el cual algunos Estados y organizaciones internacionales (en particular, las Naciones Unidas y el Comité Internacional de la Cruz Roja) lanzaron iniciativas para conseguir la codificación mediante la aprobación de tratados. Ya el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por voto unánime la Resolución 95(I), titulada "Confirmación de los Principios del Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg" [20]. Después de haber "toma[do] nota" del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo (y de los documentos paralelos relativos al Tribunal de Tokio), la Asamblea General tomó dos cruciales medidas. La primera tenía una importancia jurídica considerable: la Asamblea General "confirmaba" los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y por las sentencias de dicho Tribunal. Esto significaba que, en concepto de la Asamblea General, el Tribunal había tenido en cuenta los principios vigentes de derecho internacional que dicho tribunal simplemente debía "reconocer". La segunda era el compromiso de codificar dichos principios, tarea encomendada a la Comisión de Derecho Internacional (CDI), órgano auxiliar de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Mediante esta resolución, las Naciones Unidas confirmaban que había una serie de principios generales pertenecientes al derecho consuetudinario que habían "reconocido" el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y sus sentencias, que parecía ser importante incorporarlos a un instrumento de codificación más amplio (bien fuera mediante una "codificación general de los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad" bien, incluso, mediante un "código penal internacional"). La resolución reconocía asimismo el carácter consuetudinario de las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Londres [21].

En 1950, la CDI aprobó un informe sobre los "Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg" [22]. El informe de la CDI no discute si esos principios forman, o no, parte del derecho positivo, o hasta qué punto lo hacen. Para la CDI, la Asamblea General ya había "confirmado" que formaban parte del derecho internacional. Así pues, la CDI se limitó a redactar el contenido de dichos principios.

El Principio I establece que "toda persona que cometa un acto que constituya un delito de derecho internacional, es responsable del mismo y está sujeta a sanción". El principio representa el reconocimiento oficial del hecho de que el individuo - en el sentido más amplio ("toda persona")- puede ser considerado responsable de haber cometido un delito. Y éste puede ser el caso incluso si el derecho interno no considera que dicho acto constituya un delito (Principio II). Los Principios III y IV estipulan que una persona que actúe en calidad de Jefe de Estado o de autoridad del Estado, o que actúe en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico, no serán por ello exoneradas de responsabilidad. Estos dos principios confirman lo que se había dispuesto en los artículos 7 y 8 del Estatuto de Nuremberg. El artículo 8, relativo a las órdenes superiores, aceptaba la posibilidad de atenuar la pena "si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere".

El Principio IV del texto de la CDI modifica el enfoque: no se exime de responsabilidad al individuo "si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción". Se deja así un gran poder discrecional a los tribunales que deben decidir si el individuo tenía o no realmente la "posibilidad moral" de negarse a cumplir una orden impartida por un superior.

El Principio VI codifica las tres categorías de crímenes establecidas en el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg. Lo que en el Acuerdo de Londres se definía como "delitos que caen dentro de la jurisdicción del Tribunal" se formula ahora como "delitos, en derecho internacional", usando los mismos términos del artículo 6. El Principio VI constituye la esencia de un posible código penal internacional. La afirmación de los principios de Nuremberg mediante la resolución de la Asamblea General de 1946 y su formulación por parte de la Comisión de Derecho Internacional fueron pasos importantes hacia el establecimiento de un código de crímenes internacionales que acarrean la responsabilidad individual. Pero había más progresos por venir.

Ya el 9 de diciembre de 1948, en vísperas de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, gracias a un importante desarrollo del concepto de crímenes de lesa humanidad se llegó a la aprobación (56 votos a favor y ninguno en contra) de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio [23]. La Convención, que entró en vigor el 12 de enero de 1951, clasifica claramente el genocidio, cometido en tiempo de paz o de guerra, como un delito de derecho internacional. El artículo 2 define el genocidio como "actos [...] perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso", tales como: matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. El artículo 3 de la Convención dispone que se consideran punibles dichos actos así como los diversos grados de participación en ellos: la asociación para cometer los actos, la instigación directa y pública, las tentativas y la complicidad. Pero es el artículo 4 el que establece la obligación de castigar no solamente a los "gobernantes" o a los "funcionarios", sino también a los "particulares". El artículo 6, por su parte, determina que tanto los tribunales nacionales como los internacionales son competentes para enjuiciar a los infractores.

Se deduce que esta importante Convención introduce un nuevo delito a la luz del derecho internacional, directamente ligado con la categoría penal ya establecida en el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, es decir, la de delitos de lesa humanidad. Nuevamente, el derecho internacional convencional va mucho más allá de los límites tradicionales de la responsabilidad del Estado, poniendo de relieve que, respecto de las obligaciones dimanadas de una rama particular del derecho internacional, los individuos están "en la primera línea". Y manteniendo la tendencia de los documentos anteriores, la Convención sobre el Genocidio presenta una amplia definición del delito del genocidio y de los diferentes niveles de participación en él (actos directos, asociación, instigación, tentativa, complicidad). La Corte Internacional de Justicia [24] reconoció el carácter consuetudinario de los principios que constituyen los fundamentos de la Convención.

Poco después, los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, redactados por iniciativa del CICR tras las dramáticas experiencias de la Segunda Guerra Mundial, reformaron todo el sistema de protección de las víctimas de la guerra basado en tratados [25]. Las Partes en esos Convenios contraen la obligación fundamental general de "respetar y hacer respetar" sus disposiciones "en todas las circunstancias" (artículo 1 común a los cuatro tratados). Un capítulo completo de cada uno de los Convenios de Ginebra versa sobre los actos cometidos contra personas protegidas. Estos actos se denominan "infracciones graves" [26] - y no crímenes de guerra- [27] pero, sin duda alguna, a la luz del derecho internacional son crímenes. Dichos actos se definen de manera detallada en los artículos 50, 51, 130 y 147 del I, II, III y IV Convenios, respectivamente, e incluyen delitos como el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos (incluidos los experimentos biológicos), el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción a gran escala o la apropiación de bienes, el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o el hecho de privarlo deliberadamente del derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente, la deportación ilegal, la transferencia o confinamiento de una persona protegida y la toma de rehenes "no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala ilícita y arbitrariamente". Por lo que atañe al ámbito de aplicación ratione personae, los Convenios establecen la responsabilidad de los autores directos de estas infracciones graves y la de sus superiores. El alcance de las normas es, de hecho, muy amplio ya que la palabra "persona" comprende tanto a los civiles como a los combatientes, independientemente de que estos últimos sean miembros de fuerzas oficiales o no oficiales.


La Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado encomienda a las Altas Partes Contratantes la protección de lo que se ha denominado el "patrimonio cultural de la humanidad". Ellas deben "tomar, dentro del marco de su sistema de derecho penal, todas las medidas necesarias para descubrir y castigar con sanciones penales o disciplinarias" a las personas "que hubieren cometido u ordenado que se cometiera una infracción" de la Convención [28].
En los dos Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 se agregaron reglas más precisas a un sistema jurídico que se ha vuelto amplio [29]. En particular, el artículo 11 fortalece la protección de los individuos por lo que atañe a su salud e integridad física y mental, disponiendo que esas violaciones graves constituyen una infracción grave del derecho internacional humanitario. Además, en el artículo 85 se agrega un gran número de violaciones a la ya existente lista de infracciones graves. Una vez más, en el artículo 1 del Protocolo I, las Partes se comprometen a "respetar y a hacer respetar" el Protocolo "en todas las circunstancias".


Evolución en el decenio de 1990: de los Tribunales ad hoc a la Corte Penal Internacional
Con la instauración de los Tribunales para el enjuiciamiento de crímenes cometidos en ex Yugoslavia (TPIY) y en Ruanda (TPIR), respectivamente, se dio un paso importante en el largo proceso para desarrollar normas sobre la responsabilidad penal individual en virtud del derecho internacional humanitario. Estos Tribunales representan un progreso capital hacia la institución de una especie de jurisdicción permanente. Asimismo, con ello se logró una mayor claridad respecto de la esencia de lo que se está transformando en una suerte de código penal internacional, en el sentido previsto por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 95 (I) [30].


Las diversas resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre la instauración de tribunales para enjuiciar a individuos responsables de actos cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda contienen disposiciones relativas a los actos punibles en virtud del derecho internacional humanitario [31]. En particular, en los artículos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia se enumeran los diferentes crímenes que caen dentro de la competencia del Tribunal. El artículo 2, sobre las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, otorga al Tribunal la potestad de enjuiciar a personas que "cometan u ordenen cometer" dichas infracciones graves. El artículo 3 amplía el alcance de la competencia al cubrir las violaciones de las leyes y usos de la guerra. El artículo 4, por su parte, reproduce los artículos 2 y 3 de la Convención sobre el Genocidio.
El artículo 5 autoriza al Tribunal para enjuiciar a personas responsables de crímenes cometidos contra la población civil durante un conflicto armado "interno o internacional". Siguiendo la tradición ya codificada, el artículo 7 da un amplio alcance a la noción de "responsabilidad penal individual", la cual se aplica a toda persona que "haya planeado, instigado u ordenado la comisión de alguno de los crímenes señalados en [...] el presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo". En el artículo 7 se tratan tanto la responsabilidad de las personas que desempeñan cargos oficiales (Jefes de Estado o de Gobierno, funcionarios gubernamentales) como los efectos de las órdenes de un superior, siguiendo las mismas líneas del Estatuto de Nuremberg y del informe de la CDI de 1950 (Principios III y IV). Se hace allí referencia a la posibilidad de atenuación "si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad" (como en el artículo 8 del Estatuto de Nuremberg).

El Estatuto del Tribunal de Ruanda parece un poco diferente, pero el enfoque global de sus disposiciones no revela diferencias significativas [32].

Este gran corpus de principios y de normas, todo este patrimonio jurídico ha quedado ahora codificados de manera orgánica en un instrumento único, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), aprobado el 17 de julio de 1998 [33], por una Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas. Los artículos 5 al 8 del Estatuto versan sobre la definición de los crímenes que caen dentro de la competencia de la CPI. Se trata de los "crímenes más graves" de "trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto" (artículo 5). Ésta es una definición amplia que cubre, desde una perspectiva verdaderamente universal, tanto las "infracciones graves" como las "violaciones graves" de los Convenios de Ginebra y de las leyes y costumbres de la guerra en general. Dichos delitos contravienen las normas jurídicas y éticas y los principios de la comunidad internacional.

El Estatuto de Roma aprobó una nueva tipología de crímenes que comprende cuatro categorías en vez de tres: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión. Como se indicó antes, en este documento no se aborda el problema de si el crimen de agresión constituye o no un "crimen contra la paz", según se define en el Estatuto de Nuremberg, o un "crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad", como se define en el proyecto de Código preparado por la Comisión de Derecho Internacional. El artículo 6 del Estatuto de Roma confirma, con los mismos términos, las disposiciones de la Convención sobre Genocidio de 1948 y representa un nuevo paso hacia la codificación de los principios y normas que parece gozar de aceptación general. Su mayor progreso se presenta en los artículos 7 y 8 relativos a los crímenes contra la humanidad y a los crímenes de guerra. En ellos, las disposiciones del artículo 6 del Estatuto de Nuremberg y de sus formulaciones sucesivas han sido remplazadas por otras muy detalladas.

"Crimen de lesa humanidad" significa - en una definición amplia- un acto "cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, y con conocimiento del ataque" (artículo 7) [34]. Se trata de un concepto tratado por derecho internacional consuetudinario, definido en muchos instrumentos subsiguientes al Estatuto de Nuremberg y a su artículo 6. El Tribunal Internacional para ex Yugoslavia, en su decisión sobre el caso Erdemovic, da una clara indicación de lo que constituye un crimen de lesa humanidad: "Los crímenes de lesa humanidad son actos graves de violencia que perjudican al ser humano, atacando lo que le es más esencial: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud o su dignidad. Son actos inhumanos que, por su generalización y su gravedad exceden los límites tolerables de la comunidad internacional que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad trascienden igualmente al individuo pues cuando se ataca a éste, se ataca y se niega a la humanidad. Así pues, lo que caracteriza esencialmente a los crímenes de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima" [35]. Obviamente, no se hace ninguna distinción entre guerra y paz, ni entre conflictos armados internacionales o internos [36]. Lo que se identifica como principio esencial es el concepto de humanidad en sí. El individuo, la víctima, pasa a ser parte de un concepto mucho más amplio: el de humanidad. Existe aquí un vínculo estrecho con la Cláusula de Martens, codificada en el IV Convenio de La Haya de 1907 - que, en su preámbulo, se refiere a "los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública"-, y confirmada por el artículo 1 del Protocolo I adicional de 1977 [37].

La estructura del artículo 7, con sus dos partes, refleja un nuevo enfoque: en la primera parte se enumeran los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad y en la segunda se dan definiciones de algunos de ellos. La inclusión del asesinato, del exterminio, de la sujeción a la esclavitud y de la deportación, simplemente confirma el patrimonio de Nuremberg. A lo que en el Estatuto de Nuremberg se aludía generalmente como "otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil", en el Estatuto de Roma pasa a ser una lista de actos que tiene en cuenta las dramáticas experiencias vividas por poblaciones durante los últimos 50 años tanto en conflictos tanto internacionales como internos, e incluso en los denominados tiempos de paz: "encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid". En la segunda parte del artículo 7 se define cada uno de estos actos. Como puede verse, un considerable número de ellos constituye delitos de naturaleza sexual. Desde el caso de Hagenbach, la conducta de algunos hombres en conflictos y en otras situaciones de violencia ha sobrepasado drásticamente lo que en esa época se consideraba delito de violación: hoy, dichos delitos se han convertido en algo "generalizado" y "sistemático" [38]. Pero la gravedad del delito ha sido siempre la misma: "Quien fuerce a una mujer para abusar de ella, y se le pruebe el hecho, será condenado a muerte" [39]. Por otra parte, los actos cometidos en ex Yugoslavia dieron lugar al concepto de "depuración étnica" al que se refirió en sus comentarios el TPIY, particularmente en su decisión sobre la Revisión de la Acusación contra Karadzic y Mladic [40]. El artículo 7 concluye la lista con una categoría amplia: "otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física". Esta definición deja abierta la posibilidad de incluir en el futuro otros actos, teniendo así en cuenta el hecho de que algunos casos sometidos a la jurisdicción interna o internacional han demostrado que el hombre es perfectamente capaz de expandir esta categoría de crímenes, que constituye la más grave violación de la misma idea de humanidad.

El artículo 8 del Estatuto de Roma versa sobre el concepto tradicional de crímenes de guerra. Comparando la lista presentada en éste y la del artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, puede verse un enorme progreso en el proceso de definir diversos actos como crímenes de guerra, lo que ha permitido lograr una codificación más amplia y detallada [41].

En un sentido amplio, los crímenes de guerra caen dentro de la competencia de la CPI, en particular cuando "se cometen como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes" (artículo 8). Esto significa que se ha atribuido a la CPI también jurisdicción sobre los actos cometidos por individuos [42]. Se tratan allí diferentes categorías de crímenes. La primera corresponde a las infracciones graves establecidas en los Convenios de Ginebra. La segunda incluye "otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales, dentro del marco del derecho internacional". La lista que sigue es sumamente detallada e incluye 26 tipos de actos o conductas. Es la lista de crímenes más larga que alguna vez se haya incluido en un instrumento obligatorio a nivel internacional. La tercera categoría alude a las violaciones graves del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, relativo a los conflictos armados de índole no internacional y cubre los actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades (actos tales como los actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes; la toma de rehenes y la negativa a brindar garantías judiciales "reconocidas como indispensables"). La cuarta categoría está relacionada con "otras violaciones graves a las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional". Las dos últimas categorías están seguidas por cláusulas que excluyen de la competencia de la CPI los actos cometidos en situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia, "u otros actos de carácter similar". Se reconoce explícitamente el derecho general de los Estados a mantener o restablecer la ley y el orden o a defender su unidad e integridad territorial "por cualquier medio legítimo" [43]. En todo caso, la cuarta categoría se aplica a las situaciones de "conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos", situación que corresponde a la vasta mayoría de los conflictos internos contemporáneos.


Algunas observaciones a manera de conclusión

Las categorías de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio, consideradas como parte de la categoría más amplia de crimina juris gentium, se han desarrollado de manera significativa y considerable desde la Segunda Guerra Mundial [44].
Las características sobresalientes de la evolución descrita en estas páginas son la proliferación de tratados y el trabajo constante para expandir el ámbito del derecho internacional mediante la creación de nuevas jurisdicciones y la dilucidación de conceptos tanto en disposiciones jurídicas como en decisiones judiciales.

Cuando se aprobó el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, sus disposiciones relativas a los delitos de guerra declaraban ya su aceptación del derecho internacional general de origen consuetudinario. Los delitos de guerra eran violaciones de las disposiciones existentes del jus in bello. A este respecto, en la Sentencia de Nuremberg el Tribunal declaró que "no obstante, por lo que atañe a los delitos de guerra, como ya se ha señalado, los delitos definidos por el artículo 6, inciso b del Estatuto estaban ya reconocidos como delitos de guerra en virtud del derecho internacional". Estaban cubiertos por los artículos 46, 50, 52 y 56 del Reglamento de La Haya anexo al Convenio de La Haya de 1907 y por los artículos 2, 3, 4, 46 y 51 del Convenio de Ginebra de 1929. Declaró además que "las violaciones de estas disposiciones constituían delitos por los cuales los individuos culpables eran punibles está demasiado bien determinada como para admitir argumentación alguna" [45]. Sin embargo, como ya lo hemos visto, los orígenes consuetudinarios de las normas sobre crímenes de guerra se remontan aproximadamente a medio milenio atrás.

La noción de crímenes de lesa humanidad parece haber sufrido el desarrollo más notable. Según el Estatuto de Nuremberg, los crímenes contra la humanidad estaban ligados a los crímenes de guerra (los cuales, a su vez, estaban vinculados a los crímenes contra la paz). El punto de referencia era la Segunda Guerra Mundial, y se consideraban únicamente los crímenes cometidos antes de la guerra o durante ella. Pero con la Sentencia se anticipó el carácter autónomo de dichos crímenes: Julius Streicher y Baldur von Schirach fueron condenados únicamente por crímenes contra la humanidad [46]. Para Streicher, esto dio lugar a su condena a muerte. Si bien los crímenes contra la humanidad se reconocieron de manera explícita sólo después de la Segunda Guerra Mundial, ya se los tenía en cuenta desde mucho antes, pues se consideraba que estaban estrechamente relacionados con el principio de humanidad, que es una piedra angular del derecho humanitario. Von Hagenbach y otros responsables de crimina juris gentium, en tiempo de guerra, en tiempo de paz y en situaciones limítrofes entre ambos, cometieron actos que, a la luz del derecho internacional, podrían calificarse de crímenes contra la humanidad. Después de 1946, quedó claro, más allá de cualquier duda, que esta categoría de delitos había pasado a ser parte del derecho internacional consuetudinario. La sentencia del TPIY en el caso Tadic lo confirmó abiertamente. En el Estatuto de Ruanda se considera que los crímenes de lesa humanidad constituyen una categoría autónoma. Ha desaparecido su conexión con los crímenes de guerra: el artículo 1 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, al referirse a los crímenes de lesa humanidad mencionados en el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, complementa el enunciado añadiendo la frase: "cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz" [47].

Aunque los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad constituyen ahora dos categorías autónomas y válidas por sí mismas, no puede negarse que a menudo están estrechamente ligadas en los conflictos modernos, especialmente por lo que atañe a los crímenes contra la población civil. La inclusión del asesinato, la deportación y otros actos que conforman las largas listas de los instrumentos recientes son ejemplos claros de conexión y superposición. La amplitud de la gama de situaciones codificadas por los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo I demuestra que las violaciones pueden clasificarse como crímenes de guerra y como crímenes contra la humanidad.

El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, preparado por la Comisión de Derecho Internacional, constituyó una gran contribución a la evolución del concepto de responsabilidad penal individual. Ya en los proyectos de 1951 y 1954 [48], el artículo 1 disponía que "los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad son crímenes de derecho internacional, por los que deberá castigarse al individuo responsable". En el artículo 1 del texto de 1996 se afirma ahora que "los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad son crímenes de derecho internacional punibles en cuanto tales, estén o no sancionados en el derecho nacional" [49]. Con arreglo al artículo 2 "un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual". Por lo que atañe a la lista de actos, el Proyecto de Código tiene en cuenta todos los progresos descritos atrás. La definición de crimen del genocidio (artículo 17) refleja la de la Convención de 1948 sobre genocidio, y su redacción es la misma que la del artículo 6 del Estatuto de Roma. En cuanto al crimen contra la humanidad, el Código (artículo 18) precisa que se trata de un acto "instigado o dirigido por un Gobierno o por una organización política o grupo". No obstante, la lista de tales actos es menos detallada que la del artículo 7 del Estatuto de Roma. En particular, en vez de mencionar el crimen de apartheid, el Código lo incluye en una disposición general sobre "discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades fundamentales y que entrañe graves desventajas para una parte de la población". La lista de los crímenes de guerra se estableció más o me nos de la misma forma que la elegida más tarde en el artículo 8 del Estatuto de Roma, pero con una formulación menos extensiva. Sin embargo, para todas las diferentes categorías de crímenes se afirma que son actos "cometidos deliberadamente en violación del derecho internacional humanitario". Se introduce una nueva disposición relativa a la protección del medio ambiente, la cual condena "en caso de conflicto armado, el uso de métodos o medios de hacer la guerra que no estén justificados por la necesidad militar, con el propósito de causar daños, extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, poniendo así en peligro la salud o a la supervivencia de la población, cuando sobrevengan tales daños".

El artículo 19 agrega una nueva disposición relativa a los crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado, perpetrados con el fin de impedir o dificultar el cumplimiento del mandato de una operación en la que participe dicho personal. La única excepción al artículo ocurre cuando los miembros del personal de las Naciones Unidas participan como combatientes contra fuerzas armadas organizadas en cumplimiento de una acción coercitiva autorizada por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En ese caso, "se aplica el derecho relativo a los conflictos armados internacionales". En el Estatuto de Roma, la protección del personal de las Naciones Unidas se contempla en el artículo 8 (b) III y (e) III.

No sólo se ha ampliado la tipología de los crímenes que implican responsabilidad individual y se le ha brindado una descripción más clara, sino que, además, se han establecido algunos principios generales. Cuando se estudia un acto, se tiene en cuenta el delito de omisión. Desde la sentencia de la comisión militar estadounidense en el caso del General Yamashita sobre atrocidades cometidas contra la población civil en Filipinas, se comenzó a considerar que el hecho de no evitar que se perpetre un crimen es un acto tan grave como el crimen mismo y merece igual castigo. "Cuando el homicidio, la violación y acciones vengativas depravadas son delitos generalizados y no hay ningún intento eficaz de un jefe militar para descubrir y controlar los actos criminales, dicho jefe puede ser considerado responsable, en incluso ser sujeto a sanción penal, por los actos ilegales de sus tropas" [50]. Los artículos 86 y 87 del Protocolo adicional I y el Estatuto de Roma presentan el mismo enfoque.

Por lo que atañe a la práctica de la codificación del derecho internacional, cabe mencionar aquí otro progreso importante: existe una creciente conexión entre derecho humanitario y derecho de los derechos humanos. En efecto, algunas disposiciones sobre derecho humanitario recientemente aprobadas parecen estar claramente influenciadas por las normas y los estándares de protección de los derechos humanos. El Estatuto de Roma hace alusión a conceptos como "dignidad de la persona", prohibición de los "tratos humillantes y degradantes", "garantías judiciales", prohibición de la "persecución" (entendida como la "privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad), discriminación y apartheid. Todos estos conceptos han quedado instituidos en los instrumentos más importantes aprobados por las Naciones Unidas para la protección de los derechos del individuo. El principio de humanidad, en cambio, se encuentra en el centro del derecho internacional humanitario y constituye la base de todos los progresos discutidos en este documento [51]. Por otra parte, en el derecho humanitario ha quedado claramente establecido el principio de la responsabilidad individual.

Por último, existe una creciente influencia recíproca entre derecho internacional convencional y derecho internacional consuetudinario. Este último ha llegado a desempeñar un papel de capital importancia, pues el derecho humanitario contemporáneo aplicable en los conflictos armados no se limita ya a los Convenios de Ginebra y a sus Protocolos adicionales. El derecho consuetudinario ha acelerado el desarrollo del derecho de los conflictos armados, particularmente en relación con los crímenes cometidos durante conflictos internos. A este respecto, la jurisprudencia establecida por el Tribunal ad hoc para ex Yugoslavia ha constituido un aporte importante [52].

Hemos recorrido un largo camino desde el caso Hagenbach en 1474. Pero la idea básica que subyace al patrimonio jurídico - cuyos fundamentos se establecieron muchos años atrás y se han venido desarrollando desde entonces- sigue siendo la misma: el principio de humanidad debe considerarse como la esencia misma de todo sistema jurídico encaminado a brindar protección contra actos criminales cometidos por individuos, tanto en tiempo de guerra - sea ésta interna o internacional- como en tiempo de paz. No se trata únicamente de una obligación moral, sino de una obligación fundamental en virtud del derecho internacional consuetudinario.

Las leyes de la humanidad y los "dictados de la conciencia pública", hoy al igual que en el pasado, exigen esfuerzos excepcionales destinados a la promoción de los principios y normas concebidos para garantizar una protección eficaz al individuo que, cada vez más, en una dimensión preocupante, es víctima de actos de violencia generalizada. La "paz y la seguridad de la humanidad", junto con la protección de los derechos humanos y las sanciones severas a las violaciones e infracciones graves del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados son parte de los bienes más importantes de la comunidad internacional. De ello debemos agradecer ante todo al Comité Internacional de la Cruz Roja en el cincuentenario de la aprobación de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 [53].

Edoardo Greppi es Profesor Asociado de Derecho Internacional de la Universidad de Turín, Italia, y miembro del Instituto de Derecho Internacional en San Remo.


Notas
(Nota del Traductor: Todavía faltan las verificaciones de las traducciones oficiales de algunas referencias. Proximamente en línea)

1. Véase M. C. Bassiouni/P. Nanda, A Treatise on International Criminal Law, Springfield, 1973: S. Glaser, Droit international pénal conventionnel, Bruselas, 1970-78; G. Sperduti, "Crimini internazionali", Enciclopedia del diritto, XI, 1962, p. 337; N. Ronzitti, "Crimini internazionali", Enciclopedia giuridica, X, 1988; F. Francioni, "Crimini internazionali", Digesto delle discipline pubblicistiche, IV, 1988, p. 464.


2. Sobre los problemas que surgen de los conflictos armados no internacionales, véase T. Meron, "International criminalization of internal atrocities", AJIL, 1995, p. 554; T. Graditzky, "La responsabilidad penal individual por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situaciones de conflicto armado no internacional", RICR, no 145, enero-marzo de 1998, p. 31.
3. Véase L. Condorelli, A. La Rosa, S. Scherrer (dirs.), Les Nations Unies et le droit International humanitaire/The United Nations and International Humanitarian Law, Ediciones Pedone, París, 1996.

4. Véase G. Schwarzenberger, International Law as Applied by International Courts and Tribunals, Vol. II: The Law of Armed Conflicts, Stevens, Londres, 1968, p. 15; K. Ögren, "El derecho humanitario en los Artículos de Guerra decretados en 1621 por el Rey Gustavo Adolfo II de Suecia", RICR, no 136, julio-agosto de 1996, p. 472. Los Artículos de Guerra suecos, que tuvieron considerable influencia en Europa, estaban basados, al mismo tiempo, en los primeros modelos continentales del siglo XVI.

5. Véase Schwarzenberger, op. cit. (nota 4), p. 462.

6. Véase Y. Dinstein, The Defence of "Obedience to Superior Orders" in International Law, Leiden, 1965; E. Muller-Rappard, L'ordre supérieure militaire et la responsabilité pénale du subordonné, París, 1965; L.C. Green, Superior Orders in National and International Law, Leiden, 1976; G. Sacerdoti, "A proposito del caso Priebke: la responsabilità per l'esecuzione di ordini illegittimi costituenti crimini di guerra", Rivista di diritto internazionale, 1997, p. 130; P. Gaeta, "Rilevanza dell'ordine superiore nel diritto internazionale penale", Rivista di diritto internazionale, 1998, p. 69.

7. De acuerdo con Schwarzenberger, en un marco de derecho cuasi-internacional, cuya característica es "un estado de igualdad de facto en el que los entes manejan sus relaciones mutuas como si fueran sujetos de derecho internacional", el Sacro Imperio Romano "se había desintegrado a tal punto que las relaciones entre sus miembros se manejaban en unas condiciones difíciles de diferenciar de las relaciones internacionales". Op. cit. (nota 4), p. 464.

8. Texto en D. Schindler/J. Toman, The Laws of Armed Conflicts: A Collection of Conventions, Resolutions and other Documents, Martinus Nijhoff/Instituto Henry Dunant, Dordrecht/Ginebra, 3ª ed., 1988, p. 5.

9. Texto en The Treaties of Peace 1919-1923, Vol. I, Carnegie Endowment for International Peace, Nueva York, 1924, p. 121.

10. Textos en J. B. Scott, The Hague Conventions and Declarations of 1899 and 1907, Carnegie Endowment for International Peace, Nueva York, 1915; Schindler/Toman, op. cit. (nota 8).

11. "A petición de un beligerante deberá abrirse una investigación según la forma que ha de fijarse entre las partes interesadas, a propósito de toda violación del Convenio que se alegase; una vez comprobada la violación, los beligerantes le pondrán término y la reprimirán lo más pronto posible". (art. 30). Texto en Schindler/Toman, op. cit. (nota 8), p. 325. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 169 (N. del R.).

12. "Violaciones graves a las leyes y costumbres de la guerra" es un concepto más amplio que el de "infracciones graves".

13. Sobre la responsabilidad del Estado, véase R. Ago, Scritti sulla responsabilità internazionales degli Stati, 2 vol., Nápoles, 1978-1986; I. Brownlie, State Responsibility, Oxford, 1983. Sobre los crímenes de Estado, véase también J. Weiler/A. Cassese/M. Spinedi (dirs.), International Crimes of State, Berlín, 1989; G. Carella, La responsabilità dello Stato per crimini internazionali, Nápoles, 1985; A. Cassese, "Remarks on the present legal regulation of crimes of States", B. Conforti, "In tema di responsabilità degli Stati per crimini internazion ali", y M. Sahovic, "Le concept du crime international de l'État et le développement du droit international", en Essays in Honnour of Roberto Ago, Milán, 1987.

14. "Por primera vez, en un texto convencional se prevén y definen expresamente en sus elementos constitutivos, los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes de lesa humanidad". P. Daillier/A. Pellet, Droit international public, París, 1999, p. 676. Véase también D. W. Grieg International Law, Londres, 1976, p. 115; M. Giuliano/T. Scovazzi/T. Treves, Diritto internazionale, Parte generale, Milán, 1991, p. 183.

15. Artículo 1 del Acuerdo de Londres para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, del 8 de agosto de 1945, en Schindler/Toman, op. cit. (nota 8), p. 911.

16. Véase E. Schwelb, "Crimes against humanity", BYIL, 1946, p. 178; J. Graven, "Les crimes contre l'humanité", RCADI, 1950, I, p. 425; M. C. Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Dordrecht, 1992; E. Zoller, "La définition des crimes contre l'humanité", Journal du droit international, 1993, p. 549.

17. En comparación con el artículo 227 del Tratado de Versalles, ya no existe ninguna referencia a la "inviolabilidad" de los tratados.

18. Una disposición similar (con menos especificaciones) se encuentra en el Estatuto del Tribunal de Tokio, art. 5.

19. Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Nuremberg, 14 November 1945-1 October 1946, Documentos Oficiales y Actas, Nuremberg, 1947. Véase también T. Taylor, The Anatomy of the Nuremberg Trials, Nueva York, 1922; R. H. Jackson, The Nüremberg Case, Nueva York, 1948, y The Case Against the Nazi War Criminals, Nueva York, 1945; H. Donnedieu de Vabres, "Le procès de Nuremberg devant les principes modernes du droit pénal international", RCADI, 1947, I, p. 481; M. Merle, Le procès de Nuremberg et le châtiment des grands criminels de guerre, París, 1949; Schwarzenberger, op. cit. (nota 4), p. 467; G. Ginsburg/V. Kuriastev (dirs.), The Nuremberg Trial and International Law, Dordrecht, 1990. Sobre el Tribunal de Tokio, véase B. Rölling/A. Cassese, The Tokyo Trial and Beyond, Oxford, 1993.

20. Schindler/Toman, op. cit. (nota 8), p. 921. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 665 (N. del R.).

21. "Desde entonces, el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg representa el derecho internacional general". I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, 1991, p. 562. Sostienen la misma posición: M. Shaw, International Law, Cambridge, 1998, p. 471; y Daillier/Pellet, op. cit. (nota 14), p. 677.

22. Schindler/Toman, op. cit (nota 8), p. 923. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 666 (N. del R.).

23. Schindler/Toman, op. cit (nota 8), p. 231. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 193 (N. del R.). Véase también Brownlie, op. cit. (nota 21), p. 562; R. Lemkin, "Genocide as crime under international law", AJIL, 1947, p. 145; J. L. Kunz, "The United Nations Convention on genocide", AJIL, 1949, p. 738; N. Robinson, The Genocide Convention: A Commentary, Nueva York, 1960.

24. Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion of 18 May 1951, I.C.J. Reports, 1951, p. 23.

25. Schindler/Toman, op. cit. (nota 8), p. 637. Textos en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, pp. 197-338 (N. del R.). Véase también los comentarios publicados bajo la dirección de Jean S. Pictet, CICR, Ginebra, 1952-1 956; G.I.A.D. Draper, "The Geneva Conventions of 1949", RCADI, 1965, I, p. 59.

26. G. Doucet, "La qualification des infractions graves au droit international humanitaire", en F. Kalshoven/Y. Sandoz (dirs.), Implementation of International Humanitarian Law, Dordrecht/Boston/Londres, 1987, p. 79.

27. Pero no hay duda de que las infracciones graves constituyen "crímenes de guerra". Véase Brownlie, op. cit. (nota 21), p. 563; J.A.C. Gutteridge, "The Geneva Conventions of 1949", BYIL, 1949, p. 294.

28. Art. 28, Schindler/Toman, op. cit. (nota 8), p. 745. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 368 (N. del R.). El Art. 85, aptdo. 4(d) del Protocolo I estipula que, bajo ciertas condiciones, también constituyen crímenes de guerra los ataques contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto. Véase M. Frigo, La protezione dei beni culturali nel diritto internazionale, Milán, 1986; J. Toman, The Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict, París, 1996.

29. Textos en Schindler/Toman, op. cit. (nota 8), p. 621. Textos en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, pp. 390-445 (N. del R.). Véase también Y. Sandoz/C. Swinarski/B. Zimmermann, Commentary on the Additionnal Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Ginebra, 1987.

30. Op. cit. (nota 20).

31. Statute of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, aprobado el 25 de mayo de 1993 mediante la Resolución del Consejo de Seguridad 827/1993: texto en el Doc. S/25704 (1993) de las Naciones Unidas. Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 692 (N. del R.). Véase también E. David, "Le Tribunal international pénal pour l'ex-Yugoslavie", Revue belge de droit international, 1992, p. 565; A. Pellet, "Le tribunal criminel international pour l'ex-Yugoslavie - Poudre aux yeux ou avancée décisive?", Revue générale de droit international public, 1994, p. 7; D. Shraga/R. Zacklin, "The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia", European Journal of International Law, 1994, p. 360; A. Cassese, "The International Criminal Tribunal for the FormerYugoslavia", en Studi Panzera, Bari, 1995, I, p. 235; G. Carella, "Il Tribunale penale internazionale per la ex-Yugoslavia", en P. Picone (dir.), Interventi delle Nazioni Unite e diritto internazionale, Padua, 1995, p. 463; P. Tavernier, "La experiencia de los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda", y M.C. Roberge, "Jurisdicción de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda por lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad y de genocidio", RICR, no 144, noviembre-diciembre de 1997, pp. 645 y 695, respectivamente.

32. En el Estatuto se mencionan, en primer lugar, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad y se agrega una referencia al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y al Protocolo II adicional de 1977. Estas diferencias se explican por el contexto peculiar del conflicto de Ruanda.

33. Doc. A/CONF.183/9 de las Naciones Unidas. Acta Final: Doc. A/CONF.183/10 de las Naciones Unidas. Véase también F. Lattanzi (dir.), The International Criminal Court: Comments on the Draft Statute, Nápoles, 1998; F. Lattanzi/E. Sciso (dirs.), Dai Tribunali penali internazionali ad hoc a una Corte permanente, Nápoles, 1996; P. Ungari/M. P. Pietrosanti Malintoppi, Verso un Tribunale permanente internazionale sui crimini contro l'umanità, Roma, 1997.

34. Donat-Cattin, "Crimes against humanitiy", en Lattanzi (dir.), op. cit. (nota 33), p. 49.

35. Decisión del 29 de noviembre de 1966, Doc. IT-96-22-T de las Naciones Unidas.

36. Este principio ya había sido afirmado por el TPIY en el caso Tadic, sentencia del 7 de mayo de 1997, Doc. IT-94-1-T de las Naciones Unidas. El Estatuto del Tribunal de Ruanda no hace ninguna distinción por cuanto la mayoría de crímenes cometidos en el primer período carecían del carácter de haber sido ejecutados en una situación de conflicto.

37. Véase S. Miyazaki, "The Martens Clause and international humanitarian law", en C. Swinarsky (dir.), Studies and Essays in Honour of Jean Pictet, CICR, Ginebra, 1984, p. 433; P. Benvenuti, "La clausola Martens e la tradizione classica del diritto naturale nella codificazione del diritto dei conflitti armati", en Scritti degli allievi in onore di Giuseppe Barile, Padua, 1995, p. 171.

38. Véase T. Meron, "Rape as a crime under international humanitarian law", AJIL, 1993, p. 424; K. D. Askin, War Crimes against Women, Prosecution in International Law, La Haya, 1997.

39. Art. 88, Articles of War, en Ögren, op. cit. (nota 4), p. 441.

40. Doc. IT-95-5-R61 de las Naciones Unidas.

41. Véase H. H. Jescheck, "War crimes", Encyclopedia of Public International Law, 4, p. 294; Y. Dinstein/M. Tabory (dirs.), War Crimes in International Law, La Haya/Boston/Londres, 1996; T. L. H. McCormack/J. Simpson (dirs.), The Law of War Crimes. National and International Approaches, La Haya, Boston, Londres, 1997; P. Lamberti Zanardi/G. Venturini (dirs.), Crimini di guerra e competenza delle giurisdizioni nazionali, Milán, 1998; C. Keith Hall, "The Jurisdiction of the permanent International Criminal Court over violations of humanitarian law", en Lattanzi, op. cit. (nota 33), p. 19; M. Lachs, War Crimes: An Attempt to Define the Issues, Londres, 1945. Daillier/Pellet, op. cit. (nota 14), p. 679: "La structure interne d'apparence complexe répond à un souci d'efficacité face à la diversité des conflits armés -internationaux et non internationaux- et à l'opposabilité variable des acquis conventionnels de 1949 et de 1977 aux États".

42. M. C. Roberge, "El nuevo Tribunal Penal Internacional: evaluación preliminar", RICR, no 148, diciembre de 1998, p. 723.

43. Sin lugar a dudas, estas disposiciones deben interpretarse de manera muy estricta.

44. B. Conforti, Diritto internazionale, Nápoles, 1997, p. 204.

45. Trial of the major war criminals before the International Military Tribunal, op. cit. (nota 19), p. 253.

46. Ibid., pp. 301-304 y 317-320. Véase también L. Oppenheim, International Law, R. Jenning y A. Watts (dirs.), Part 2, Londres, 1992, p. 996.

47. Aprobado el 26 de noviembre de 1968. Texto en Schindler/Toman, op. cit., (nota 8), p. 925. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 376 (N. del R.).

48. Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1954.

49. Texto en Yearbook of the International Law Commission, Vol. II(2), 1996. Texto en español en E. Orihuela Calatayud, McGraw-Hill/Interamericana de España, Madrid, 1998, p. 818 (N. del R.).

50. Fallo del 7 de diciembre de 1945, UN War Crimes Commission, 4 Law Reports of the Trials of War Criminals, 1948, 3.

51. E, Greppi, "Diritto internazionale umanitario dei conflitti armati e diritti umani: profili di una convergenza", en La comunità internationale, 1996, p. 473. Sobre las relaciones entre derecho internacional humanitario y derecho de los derechos humanos, véase la bibliografía en RICR, nº 147, septiembre de 1998, p. 618.

52. Véase L. Condorelli, "Il sistema della repressione dei crimini di guerra nelle Convenzioni di Ginevra del 1949 e nel primo Protocollo addizionale del 1977", en Lamerti Zanardi/Venturini, op. cit. (nota 41), p. 26. Véase también T. Meron: "War crimes in Yugoslavia and the development of international law", AJIL, 1994, p. 70; A. Cassese, "The International Tribunal for the Former Yugoslavia and the implementation of international humanitarian law", en op. cit. (nota 3), p. 229.

53. El cincuentenario ofrece una excelente oportunidad para la reflexión, porque "algunos aniversarios evocan inevitablemente recuerdos vigorosos" (C. Sommaruga, "Retos humanitarios en el umbral del siglo XXI", RICR, no 133, p. 21). Sobre el papel del CICR y de las Naciones Unidas, véase H.-P. Gasser, "The International Committee of the Red Cross and the United Nations involvement in the implementation of international humanitarian law", en op. cit. (nota 3), p. 259.

EL DERECHO AEREO

Tratado sobre Derecho Aeronáutico. Precedentes jurídicos.

Autor: Alvaro Sequera

Desde sus comienzos el derecho aéreo tuvo importantes fundamentos a nivel internacional, complementados por iniciativas nacionales. Hoy an ADG, dentro del Tratado de Derecho Aeronáutico del Dr. Sequera les ofrecemos las iniciativas internacionales y nacionales y los precedentes jurídicos en este campo.

PRECEDENTES JURÍDICOS DE LA AERONÁUTICA ENTRE 1900 - 1944

Iniciativas internacionales

Las primeras iniciativas internacionales en el derecho aéreo se vincularon con la aviación militar en su elemento técnico, y con el derecho internacional público en su elemento jurídico. Así, los primeros acuerdos internacionales sobre el derecho aéreo firmados en La Haya en 1907 determinaron el uso militar de la aviación. Luego, a raíz de la exposición internacional de París de 1889 se oreranizó en el mismo año un congreso internacional de la aeronáutica para discutir entre otros temas los jurídicos. Paul Fauchille ("Le domaine aérien et le régime juridique des aérostats" 1901) se destacó por su defensa de la vocación internacionalista de la aviación, y en contra del enfoque nacionalista a favor de la soberanía del estado.

Desde 1908 aparece un "derecho aeronáutico" reconocido como tal por el Congreso del Instituto de Derecho internacional. La materia se dividía entre "el derecho de la paz" y "el derecho de la guerra". El Congreso internacional de la Locomoción aérea, reunido en Verona en 1910, determinó las normas características del derecho aéreo, dándoles un enfoque internacionalista. En el mismo año, por iniciativa del gobierno francés se reunió en París la primera Conferencia internacional de la aeronavegación, a la cual asistieron 19 estados europeos, y donde se redactó un proyecto sobre normas relativas a la soberanía del espacio aéreo, la nacionalidad de las aeronaves y el tránsito aéreo internacional.

Iniciativas nacionales

Simultáneamente con las iniciativas internacionales varios estados redactaron sus leyes aeronáuticas: Alemania (1910), Estados Unidos (1911: Connecticut, Pennsylvania, California; 1913: Massachussetts); Inglaterra (1911, 913); Italia (1914); Suiza (1913). Todas ellas fueron modificadas posteriormente, y la gran mayoría de las legislaciones nacionales relativas a la aviación datan de los años posteriores a la primera guerra mundial. Colombia, sin embargo, promulgó su primera ley aeronáutica en 1916.

Convenciones regionales

Tres factores principales contribuyeron a la celebración de acuerdos regionales: el control desmedido de las grandes potencias en la CINA, la no ratificación o no adhesión de la Convención de París por casi todas las repúblicas americanas, y la necesidad en diferentes partes del mundo de una reglamentación aeronáutica. Se firmaron dos convenciones regionales, la de Madrid y la de La Habana.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A pesar del avance de los tiempos, aún persisten en el mundo millones de seres humanos que ven amenazados y vulnerados sus derechos esenciales, a pesar de que existe todo un concepto de defensa y protección de los derechos individuales y las libertades públicas, consagradas tanto en las constituciones nacionales como en los tratados internacionales.

Los derechos individuales están comprendidos dentro de lo que genéricamente se denomina "derechos del hombre", siendo el más preciado de los derechos humanos, después del derecho a la vida, el derecho a la libertad.

En este sentido, resulta fundamental que la autoridad pública, es decir, el poder político, reconozca y consagre expresamente tales derechos. Desde una perspectiva histórica, la consagración formal de los derechos individuales y las libertades públicas se alcanzó con la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de la Revolución Francesa en 1789. En su artículo 1º se señalaba que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos", ratificándose, de esta manera, la libertad y la igualdad como el primero de los derechos del hombre. Actualmente se destaca por su importancia y su vigencia la "Declaración Universal de los Derechos Humanos", documento que fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuyo objeto principal es asegurar una protección más efectiva de los derechos del hombre a nivel mundial, a pesar de que la Declaración, por sí misma no tiene fuerza coercitiva ni compromete jurídicamente a los Estados signatarios. Sin embargo, indiscutiblemente, éstos adquieren, por el hecho de su adhesión a ella, un serio compromiso moral de respetar sus principios ante la comunidad internacional.

Los tratados por definición, son acuerdos suscritos entre sujetos de Derecho Internacional Público, regidos por éste y destinados a producir efectos jurídicos.

El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre los Estados soberanos y otros sujetos que, sin ser Estados, tienen personalidad internacional, estableciendo los derechos y obligaciones recíprocas. De este modo, en el marco de las relaciones internacionales en el mundo moderno, los sujetos de Derecho Internacional Público son los Estados soberanos. Sin embargo, existen otros sujetos de Derecho Internacional Público, como son las organizaciones internacionales y supranacionales, como la ONU, OEA, Comunidad Económica Europea, etc.

Es fundamental señalar que los derechos humanos constituyen un límite a la soberanía y, en este sentido, los tratados internacionales de derechos humanos señalan obligaciones de los Estados para con las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, los que adquieren derechos en contra de los Estados. En consecuencia, si una persona sujeta a su jurisdicción sufre una infracción o perturbación indebida y los medios o recursos internos no restablecen sus derechos, queda abierto el camino para invocar la protección internacional. La Constitución Política de la República, en su artículo 5º, inciso 2º; establece que los órganos del Estado tienen el "deber (de) respetar y promover (los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana) garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Esta oración fue incorporada por la reforma constitucional de 1989 con el objeto de robustecer los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico y, de esta manera, el Estado de Chile adquirió un compromiso con la universalización y progreso en estas materias. En lo fundamental, habiéndose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos, previa aprobación del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el ámbito internacional y nacional, los derechos asegurados se incorporan al ordenamiento jurídico interno, adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídicas, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo, todos ellos, respetarlos y promoverlos, como asimismo protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos; donde su vulneración constituye una trasgresión tanto de la Constitución como del tratado internacional mismo, con las consecuencias y responsabilidades jurídicas correspondientes, tanto nacionales como internacionales.

Por derechos humanos se entiende el conjunto de características o atributos de los seres humanos que no pueden ser afectados o vulnerados, como son su vida, su integridad física y psíquica, su libertad, su dignidad, entre otros. En consecuencia, estos atributos constituyen derechos de todos los seres humanos que no se les pueden quitar y que las leyes deben reconocer, proteger y garantizar, sin distinción y discriminación alguna. De acuerdo a los temas insertos en los tratados sobre derechos humanos, se pueden clasificar éstos en:

1. Derechos civiles y políticos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de opinión, de conciencia, igualdad ante la ley, de reunión, de asociación, etc.);

2. Derechos económicos, sociales y culturales (derecho a la propiedad, al trabajo digno y libre, a la salud, a la seguridad social, a la educación, a sindicarse libremente, a la vivienda, a constituir una familia, etc.).

En relación a los Tratados y Convenciones consagrados y ratificados por Chile a nivel internacional, tenemos:

1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) (Extracto), en el cual son resguardados los derechos a las riquezas y recursos naturales de cada nación, la no discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, el derecho, la seguridad y la libertad de trabajo, protección de la familia y sus componentes, entre otros.

2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) (Extracto), en el cual son resguardados, entre otros, la libre determinación de los pueblos, tanto económica como política, la no discriminación en cualuqiera de sus facetas, las libertades y derechos individuales, tanto de hombres como mujeres, derecho a la vida, educación, trabajo, justicia, expresión, etc.

3. Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) (Extracto), en el cual son resguardados, en términos generales, los derechos individuales, jurídicos, a la vida, la libertad, e integridad personal, de expresión, de asociación, de la familia y cada uno de sus individuos. En esta Convención también se determina la suspensión de las garantías en caso de guerra, peligro público u otras emergencias que ameriten tal situación.

4. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) (Extracto). En cuyo encabezado se describen los antecedentes de su ratificación, la cual expresa lo siguiente: ..."recordando que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana; que dificulta la participación de la mujer en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país; que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad; y preocupados por el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportunidades de empleo"...

5. Convención sobre los Derechos del Niño (1989) (Extracto). Al igual que en el caso de las mujeres, esta convención resguarda especialmente los derechos de los niños, donde son asegurados, entre otros, el derecho fundamental a la vida, la no discriminación en cualquiera de sus facetas, su supervivencia, desarrollo intelectual, físico, social y familiar. Además protege a los menores, con todas aquellas medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, rapto, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, y la protección y cuidados de aquellos niños mental o físicamente impedidos.

6. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) (Extracto). En ella se determinan todos los derechos de los individuos, desde el derecho a la vida misma, la libertad jurídica, política, educacional, laboral y familiar, entre otros.

7. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) (Extracto).