martes, 7 de junio de 2011

LA CONVENCION DEL MAR

LA CONVENCION DEL MAR

Autor: Rodolfo Huisa Sanizo

CONCEPTOS GENERALES

En una visión océano política, los países ribereños deben considerar que el mar es una fuente vital de recursos de subsistencia y siempre generará espacio de actividades y desarrollo, transformándose para ello en un gran objetivo estratégico y económico nacional.

En este contexto, las nuevas áreas de misión de las Armadas, en base a diversos escenarios político-estratégicos, consideran la vigilancia de las aguas jurisdiccionales ante amenazas reales y potenciales de flotas o embarcaciones que operen en éstas sin el debido consentimiento del país ribereño; las actividades de investigación científica marina sin el conocimiento del Estado afectado; la captura indiscriminada de las flotas pesqueras de aguas distantes en la Alta Mar adyacente al Dominio Marítimo (Zona Económica Exclusiva ZEE en la CONVENMAR) y el incremento progresivo de la contaminación de los mares; lo anterior, sin ninguna duda produce efectos negativos al concepto del desarrollo sustentable que otorga el ecosistema marino y sus vitales recursos al Estado Peruano.

Además, existen nuevas amenazas como son la piratería, el incremento del narcotráfico por mar y otras que atenten contra las normas establecidas en la Convención del Derecho del Mar y también aspectos como el soporte al desarrollo, que incluye la investigación marina, la cartografía náutica y la orografía submarina, la seguridad de la vida humana en el mar y el rescate y salvamento de náufragos y buques, todo lo cual contribuirá notablemente al ámbito socioeconómico de los Estados..

En este escenario futuro, se estima necesario analizar el hecho que las futuras crisis que pueden derivar en conflictos navales, serán causadas principalmente por la interpretación del Derecho Internacional Marítimo en aspectos tales como la delimitación de los espacios marítimos, la libertad de navegación, la pesca y la explotación de los suelos y subsuelos marinos; aspectos todos considerados en la CONVEMAR, instrumento internacional del Derecho que protege nuestros intereses nacionales. Tal como se expresó, esta Convención incorporó enormes espacios marítimos a los Estados sobre los cuales, como en toda posesión territorial, deben ejercerse diversas funciones de soberanía y de derechos de soberanía, tarea que es realizada en distintos países, prioritariamente por las Armadas.Para el Perú, la principal ventaja de adherir a la CONVEMAR es el sustento de cumplimiento por todos los Estados en cuanto a la libertad de navegación tanto para los medios navales como mercantes, pero también tiene lo relativo a asegurar nuestros derechos en cuanto a preservar los recursos reales y potenciales en sus áreas jurisdiccionales, lo que si no se norma adecuadamente puede crear situaciones que deriven en conflictos que conlleven el uso de la fuerza naval.

LA CONVENCIÓN DEL DERECHO DEL MAR

El preámbulo de la Convención de 1982 reconoce explícitamente el respeto de la soberanía de todos los Estados y establece un orden jurídico para los mares y los océanos que facilite la comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos". A su vez, el articulado reafirma insistentemente el respeto a la soberanía, la independencia y la integridad territorial de los Estados junto a la preservación de la paz, el buen orden y la seguridad de los ribereños.

La Convención, es ante todo un acuerdo político entre sus signatarios y entrega un completo marco para la regulación de todos los espacios marítimos. Se trata sin duda de un Tratado Internacional cuyo cumplimiento está entregado en su totalidad al reconocimiento de los Estados nacionales, en cuanto que la conducta internacional y apego al orden legal establecido, da sustento al normal desenvolvimiento de las actividades sobre la mar, el lecho y el subsuelo del océano.

Su texto, dividido en diecisiete partes, nueve anexos más el acuerdo de implementación de la parte 11, contiene disposiciones que rigen los límites de la jurisdicción nacional sobre los espacios oceánicos, el acceso a los mares, la navegación, la protección y preservación del medio marino, la explotación de los recursos vivos, de los yacimientos minerales del subsuelo y de otros tipos de recursos no vivos y, finalmente, se refiere a la solución de controversias. Si bien es cierto que ella representa un paso importante en la evolución del Derecho Internacional Marítimo, en ningún caso es el definitivo, por cuanto este es fundamentalmente instrumental y dinámico, debiendo adaptarse a nuevas realidades y ala circunstancia que puedan incorporarse nuevas materias que, previo acuerdo, modificando algunas de sus normas, correspondan a esas realidades.

Con todo, el hecho más relevante de esta Convención es que crea una distribución de los espacios marinos en beneficio de los Estados ribereños, definiendo, en consecuencia, el grado de soberanía – en términos de derechos y de deberes - que éstos pueden ejercer en las distintas áreas que allí se consagran. La exactitud que debiera predominar en las instancias de pleno acuerdo, da paso a una sutil ambigüedad en aquellas en las que la humanidad aún no llega a consensos muy claros, dejando amplios espacios para divergencias y para discusiones posteriores.

El interés primario de los participantes de la Convención, se centró en establecer una norma regulatoria general. Se quiso sin duda alguna afirmar el Derecho como lenguaje de entendimiento entre las naciones, y adicionalmente, preservar el medio ambiente y dar a los países normas de comportamiento ante este nuevo desafío. Este objetivo primario tiene un valor permanente, debiendo prevalecer, ya que es el medio civilizado para asegurar el progreso de la humanidad, teniendo presente la fuerza para garantizar su cumplimiento.

POLÍTICAS NACIONALES

Si bien es cierto, la responsabilidad de elaborar la política oceánica nacional es una función propia del Estado, las Armadas tienen mucho que aportar, porque es precisamente el Poder Naval el que da validez y respaldo a las acciones de éste, orientadas al mar y sus recursos. Unos y otros, espacios y recursos, se han incorporado al patrimonio de los países costeros por mérito de la Convención, dando origen a la aparición de nuevos intereses marítimos, tangibles y no tangibles, para cuya protección y defensa las Armadas desempeñan un papel único y principal.

Surge de esta manera el desafío de contribuir al rediseño de las políticas oceánicas nacionales a la luz de los derechos y de las obligaciones que entrega la Convención del Derecho del Mar en un contexto nuevo en el cual los factores políticos, diplomáticos, estratégicos y legales asumen cada vez mayor relevancia, por cuanto la codificación del Derecho del Mar tiende al fortalecimiento de la paz, la seguridad, la cooperación y las relaciones de amistad entre todas las naciones de conformidad con los principios de la justicia e igualdad de derechos, promoviendo el progreso económico y social de los pueblos.

Sin embargo, junto con los nuevos beneficios de orden político y económico que el nuevo régimen para los océanos otorga a los países, aparecen también nuevas tareas, requerimientos y responsabilidades de todo orden, condicionantes que no pueden ser cumplidos o satisfechos mediante un simple cambio de prioridad o énfasis, sino que implican que muchos Estados deban efectuar un cambio mayor de su visión y su actitud hacia sus Armadas, que llevan a estas a su vez, a revisar de modo acabado sus planificaciones estratégicas y operativas.

El mar territorial en primer lugar, y luego su Zona Económica Exclusiva constituyen el objeto de atención preferente de las Fuerzas Navales, especialmente las de aquellos Estados que no adquieren aún la capacidad de investigar o de utilizar los recursos que se encuentran más allá de sus límites jurisdiccionales. Es al amparo de las jurisdicciones nacionales que los países desarrollan sus intereses marítimos, flotas mercantes, pesquerías, infraestructuras portuarias, industrias de acuicultura y marinas, entre otros, a cuya protección se abocan, de preferencia, las fuerzas navales.

De aquí surge, entonces, el hecho que a las tradicionales áreas de misión de las Armadas modernas, se ha sumado una nueva tarea que es la de planificar, diseñar, preparar y operar fuerzas navales para velar por el cumplimiento de los derechos conferidos por la Convención del Mar y en todas las otras áreas en las cuales el estado ribereño ejerce nuevas jurisdicciones.

De manera inequívoca, esta función da una nueva perspectiva a la tarea siempre compleja de proporcionar una estructura adecuada a las fuerzas navales, ya que introduce una definida dimensión espacial con sus correspondientes atributos operativos y logísticos, al ámbito de acción permanente de aquellas.

En todo caso, el análisis prospectivo que realizamos permanentemente lleva a concluir que estas nuevas tareas marítimas aumentarán su importancia en el futuro, sin que pierdan por esto vigencia las funciones tradicionales del Poder Naval. No podría ser de otra manera, ya que la comunidad internacional no supera todavía las tensiones y los conflictos que se originan por la existencia de Objetivos de Estado divergentes y aún antagónicos, dentro del esfuerzo de convergencia global que caracteriza nuestros tiempos, en donde los espacios oceánicos cobran especial trascendencia.

La Convención del Derecho del Mar de 1982 representa un hito de alta significación en el Derecho Internacional Marítimo y constituye un referente vital para el complejo tejido de las relaciones entre las naciones.

Su maduración ha sido el fruto de una profunda evolución a través de los años, y aún cuando su contenido trata de incluir todas las reglas para ordenar las actividades y los espacios marítimos a nivel de Estado, la dinámica del tiempo hace que nuevas realidades se vayan incorporando para recoger las aspiraciones y problemas de la sociedad.

La Convención ha incrementado el patrimonio territorial de los Estados costeros y ha puesto cantidades apreciables de recursos a disposición de ellos. Al mismo tiempo, les ha otorgado derechos e impuesto deberes, que a su vez conllevan tareas y responsabilidades que deben ser asumidas con propiedad y respeto a la normativa internacional y a los usos y costumbre.

Los océanos, al igual que la tierra, están en peligro de ser sobre explotados y contaminados si no se adopta una administración adecuada para sus usos. A esto se agrega el hecho que los océanos van cada vez tomando mayor importancia en lo que se refiere a la calidad de vida del hombre, por lo que es necesario aumentar los esfuerzos de modo que la explotación y preservación sean más eficientes y sustentables.

A diferencia de lo que ocurría hace cien años, el siglo XXI se iniciará bajo las normas establecidas en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y otros acuerdos de carácter complementario, los que tratan de conciliar los intereses de los diversos Estados, permitiendo un uso más racional del mar y sus recursos. En relación a esto, las Armadas cumplen una labor ordenadora y de respaldo insustituible en la aplicación de los instrumentos jurídicos internacionales, ya que sin el concurso de la fuerza naval como extensión soberana de los estados, sus disposiciones no serían operables.

Por ello, esta es la instancia adecuada para encontrar los principios y los criterios comunes que faciliten los esfuerzos para cumplir nuestras misiones en el resguardo de los intereses nacionales, dentro del marco jurídico que nosotros mismos hemos ayudado a construir y que debemos defender para asegurar la paz.

ACUERDO SOBRE POBLACIONES DE PECES

El acuerdo de 1995 para la aplicación de las disposiciones de la convención, relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y de peces altamente migratorios, entro en vigor el 11 de diciembre del 2001 (34 estados son partes). Mejora el régimen jurídico establecido en la Convención para asegurar conservación y uso sostenible. El Perú de no adherir a la CONVEMAR está aislado para tratar estos temas y defender sus intereses pesqueros.

ACUERDO RELATIVO A LA APLICACION DE LA PARTE XI DE LA CONVENCION DEL MAR

Al adherir a la Convención, el Estado peruano puede acceder al acuerdo relativo a los Fondos Marinos, teniendo en consideración que la Convención estableció la Autoridad de los fondos Marinos para organizar y controlar las actividades relacionadas con los recursos naturales de los fondos marinos mas allá de los límites de la jurisdicción Nacional (LA ZONA)

–ASAMBLEA (112 MIEMBROS)

–CONSEJO (36 MIEMBROS)

–SECRETARIADO

–COMISION TECNICA Y LEGAL

–COMITE DE FINANZAS (15 MIEMBROS)

Hay 7 contratistas que presentan anualmente a la Autoridad, informes sobre la Exploración de Nódulos Polimetálicos.La prospección y exploración de sulfuros poli metálicos y de costras de ferro manganeso ricas en cobalto, todavía no está reglamentada.

LOS INTERESES DEL PERÚ Y LA CONVENCIÓN DEL MAR

PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS NACIONALES

a) Mar Territorial (12 millas)

- Plena Soberanía

b) Zona Económica Exclusiva (188 millas)

Derechos de Soberanía respecto de la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos y no vivos

c) Plataforma Continental (200 millas)

Derecho exclusivo de exploración y explotación de los recursos vivos y no vivos

d) Alta Mar (más allá de la milla 200)

Regula la explotación de: las poblaciones asociadas (anchoveta), especies altamente migratorias (atún), poblaciones anádromas (salmón), especies catádromas (anguila) y mamíferos marinos

e) Zona Internacional de los Fondos Marinos (suelo y subsuelo de Alta Mar)

Patrimonio Común de la Humanidad

PROTECCIÓN DE NUESTROS INTERESES EN LA NAVEGACIÓN

a) Derecho de paso inocente (mar territorial)

b) Derecho de libre navegación (a partir de la milla 12)

c) Derecho de paso (estrechos internacionales)

PROTECCIÓN DE NUESTROS INTERESES EN MATERIA DE SEGURIDAD

a) Principio del uso pacífico del mar

b) Derecho de visita, inspección, apresamiento, persecución e iniciación de procedimientos judiciales en la ZEE por parte del Estado ribereño

b) Derecho de visita, inspección, apresamiento, persecución e iniciación de procedimientos judiciales en la ZEE por parte del Estado ribereño

d) Posibilidad de restringir régimen de navegación (artículo 311)

PROTECCIÓN DE NUESTROS INTERESES EN MATERIA DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA

a) Derecho del Estado ribereño de regular actividades de investigación científica marina en su MT, ZEE y en la Plataforma Continental

b) Fomenta el desarrollo de la capacidad técnica de los países en desarrollo

PROTECCIÓN DE NUESTROS INTERESES EN LA DELIMITACIÓN MARÍTIMA

PROTECCIÓN DE NUESTROS INTERESES MARÍTIMOS EN ORGANIZACIONES DEL DERECHO DEL MAR

Autoridad Internacional de los Fondos Marinos

b) Tribunal Internacional de Derecho del Mar

Conclusión

a) El Perú se encuentra aislado del denominado Sistema Internacional del Mar

b) Nuestros intereses nacionales marítimos se encuentran desprotegidos

ESPACIOS MARITIMOS ESTABLECIDOS

DERECHOS Y OBLIGACIONES

. Países ribereños ejercen soberanía sobre su mar territorial hasta las doce millas. Buques extranjeros tienen Paso Inocente.

.Buques y aviones de todos los países pueden pasar en tránsito por estrechos usados para navegación internacional, los ribereños del estrecho regulan los aspectos de navegación y otros pero el paso no puede ser suspendido. Incluye aviones en vuelo, y submarinos en inmersión.

. Países ribereños tienen derechos de soberanía y jurisdicción exclusivos de explotación y otras actividades económicas en 200 millas de ZEE. Investigación científica y protección del medio ambiente.

. En la ZEE todos tienen derecho a la libertad de navegación y sobrevuelo, a tender cables submarinos y tuberías.

. Países ribereños tienen derecho exclusivo sobre la plataforma continental hasta por lo menos 200 millas (mas allá de 200 millas, comparten ingresos con todos).Comisión de Limites de Plataforma Continental.

. Todas las naciones tienen derecho a las libertades de navegación, sobrevuelo, y pesca en alta mar. Se obligan a adoptar o cooperar con otros Estados en medidas para administrar y proteger recursos vivos.

. Las islas tienen Mar Territorial, ZEE y plataforma continental.

. Los estados se obligan a resolver por medios pacíficos las controversias derivadas de la interpretación o aplicación de la Convención.

. Las disputas pueden ser presentadas al:

1. Tribunal Internacional del Derecho del Mar (El único para Minera Marina)

2. Corte Internacional de Justicia.

3. Tribunal Arbitral según Anexo VII

4. Tribunal Arbitral Especial según Anexo VIII

. Investigación Científica en la ZEE. (Consentir)

.Estados Mediterráneos. Acceso al mar y del mar

.Contaminación de los océanos. (Prevenir y Controlar, pueden ser denunciados violación de sus obligaciones)

. Transferencia de Tecnología. Condiciones consístete con la protección efectiva de los Derechos de propiedad intelectual.

ASPECTOS PENDIENTES DE DEFINICIÓN

La Convención es básicamente una normativa de paz, ya que su concepción general hace abstracción de la eventualidad de conflictos. En efecto, aunque reconoce la existencia de buques de guerra, no considera aquellas situaciones en que las Armadas, cumpliendo la voluntad política de los Estados, en ocasiones tienen que desarrollar actividades del todo ajenas a los propósitos y resguardos propios de los tiempos de paz.

Si bien es cierto que la Convención debería dar estabilidad en el tiempo a las relaciones entre los Estados en el uso de los océanos, hubo partes de ella que han demostrado ser insuficientes para solucionar los conflictos que se han ido planteando. Entre estas materias se destaca la relativa a las medidas de ordenación y conservación de las especies transzonales dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas y aquellas poblaciones de peces altamente migratorias.

Otro problema que puede surgir como resultado de la aplicación de la Convención del Mar se deriva de las operaciones navales que terceros Estados puedan efectuar dentro de la Zona Económica Exclusiva de otro Estado.

En esta área, la Convención hace distingos específicos, entregando a los ribereños los derechos de soberanía para. explorar, explotar, administrar y conservar todos los recursos existentes en ella, pero a la vez no se detiene a normar un hecho fundamental cual es, si las actividades de un buque de guerra en esa área están incluidas entre las libertades estipuladas en la CONVENCIÓN PARA LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA.

No puede desconocerse que ciertas acciones navales pueden ocasionar serios perjuicios a la actividad marítima y la economía de un Estado costero frente a cuyo litoral se realizan, ya sea por desviaciones del tráfico marítimo, por el uso de armas o por los efectos contaminantes que se pueden derivar del hundimiento de naves cargadas con combustibles u otras sustancias nocivas. Sin duda que esta contingencia crea un espacio adicional de incertidumbre en la planificación de operaciones, cuya misión conlleve potenciales enfrentamientos en dicha zona.

Este es un problema que ha sido analizado extensamente y fue recogido en parte por el denominado Manual de San Remo, que contiene normas básicas del Derecho Internacional aplicables a los conflictos armados en el mar.

Si bien es cierto este manual es un documento de carácter no vinculante, podría eventualmente ser el preparatorio para una futura conferencia internacional sobre la materia específicamente plantea un conflicto de intereses entre los Estados beligerantes y los neutrales, al considerar a las zonas económicas exclusivas de estos últimos Estados como áreas factibles jurídicamente determinadas, para la realización de operaciones navales durante un conflicto armado.

FUERZAS MULTINACIONALES

Finalmente, otros temas que no están considerados en la Convención, pero que, reconocidamente, afectan a las Armadas en lo que dice relación con sus operaciones navales.

Durante los últimos años se ha producido un aumento del empleo de fuerzas marítimas en operaciones de mantenimiento de la paz auspiciadas por Naciones Unidas u otros entes multinacionales. Estas operaciones revisten un especial interés desde el punto de vista de la libertad de la navegación y de los derechos que puede ejercer tal fuerza multinacional, ya que ponen frente a frente las normas de la Convención con aquellas que se derivan del mandato que dicha fuerza pudiera recibir de Naciones Unidas.

lunes, 23 de mayo de 2011

RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y DE GOBIERNO

RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y DE GOBIERNO

Autor: Universidad de Huelva - España.

El primer problema de un estado es la aparición de las relaciones internacionales, lo que le hace ser dependiente de los demás estados. Uno o varios estados hacen constar que sobre un territorio determinado hay una sociedad organizada, compuesta por todos los elementos necesarios, y ponen su voluntad discrecional de participar con éste en la organización internacional.

El reconocimiento es libre y discrecional, y expresa la voluntad de mantener relaciones de cooperación con ese estado, sin estar nadie obligado a ello, teniendo sólo efectos jurídicos para quienes lo reconozcan, como arma política.
El estado soberano puede surgir en la sociedad internacional de maneras diversas: por la vía de la desmembración de un Estado anterior (p.ej. Bangladesh en 1971 se separó de Pakistán); por la división de un estado en dos, como la Alemania después de la 2ª GM, o por la fusión de varios estados en uno solo, como Italia en 1870; o en virtud de la descolonización pacífica o violenta, como tuvo lugar en el continente americano.

Ocurre a veces que cuando aparece un nuevo Estado, los gobiernos de otros Estados no lo reconocen como tal. Se plantea entonces la cuestión de determinar el significado y las consecuencias jurídicas de este acto de no reconocimiento, así como la de precisar cuál es la situación del nuevo Estado respecto a los Estados que no lo hayan reconocido.

La existencia de un Estado produce efectos jurídicos pero las relaciones de cooperación sólo son posibles entre Estados que se reconozcan. Este acto de voluntad discrecional puede hacerse unilateralmente y colectivamente (p.ej. los Estados de la UE, que todos reconocen Bosnia-Herzegovina) o por los actos expresos o implícitos, (p.ej. al independizarse Ucrania de Rusia, no hubo actos expresos, pero el Secretario de Estado fue recibido por el rey, como reconocimiento implícito). Otro es el intercambio de misiones diplomáticas, o el establecimiento de representaciones oficiosas o relaciones consulares, o a la participación junto al nuevo Estado en una Organización Internacional o en un tratado multilateral. Pero las misiones de Estado como miembro de una organización internacional, no equivalen a un reconocimiento por todos y cada uno de los países pertenecientes, p.ej. España no reconoció a Israel hasta 1986, y ya pertenecía a la ONU.

Un Estado puede sufrir transformaciones en algunos de sus elementos, que tienen efectos en el orden internacional. No es un simple cambio político (cambio de partido), que no tiene trascendencia, hace falta que alcance el poder un nuevo gobierno con un régimen distinto en un Estado que ya existe. Los demás estados han de decidir si reconocen o no al nuevo estado (p.ej. un golpe de estado).

El resto de Estados deciden si reconocen o no al nuevo Estado, y lo único que exige el derecho internacional es la efectividad del nuevo gobierno, es decir, que domine en el ámbito interno el orden público, que ejerza como gobierno de facto. También se pueden incluir los gobiernos en el exilio, p.ej. el gobierno republicano hasta 1978, sólo reconocido por México.

Existen diversas pautas que los estados han seguido para reconocer o no:
1. Doctrina legalista: no se reconocen gobiernos nacidos de revoluciones hasta que se demuestra el apoyo de sus poblaciones.
2. Doctrina Estrada: enunciada por el ministro de Asuntos Exteriores de México, por la que el gobierno mexicano se limitaría en el futuro a retirar agentes diplomáticos en relación con cualquier país que tuviera un gobierno surgido de un golpe de estado.
3. Doctrina de efectividad: se reconocen como gobierno si tienen el control efectivo del territorio.

Ante la aparición de nuevos Estados por el sentimiento nacionalista de los países en los casos de los de órbita soviética y de la antigua Yugoslavia, se han impuesto dos precisiones conceptuales.
1. La primera es que si un Estado recupera su antigua calidad de tal, es decir, recobra su independencia, lo que se reconoce es esa recuperación, no hay propiamente reconocimiento de un Estado nuevo.
2. La segunda es que si un Estado es considerado como continuador de la personalidad jurídica internacional de otro no es objeto de reconocimiento como nuevo Estado, lo que sí se puede reconocer es el hecho de esa condición de Estado continuador.

Cierto sector doctrinal, efectivamente, ha entendido que el reconocimiento de un Estado por otro tiene carácter político, lo que significa que es discrecional, en cuanto que el derecho internacional no obligaría a reconocer a un nuevo Estado incluso si cumpliese a satisfacción los requisitos exigidos al respecto.
Otros autores opinan sin embargo que, una vez que un nuevo Estado reuniese los requisitos pertinentes, debería ser objeto de reconocimiento por los restantes Estados.

El otro núcleo de cuestiones que ha preocupado a la doctrina apunta a los efectos declarativos o constitutivos del reconocimiento. Hay autores, efectivamente, que no atribuyen al reconocimiento de Estado más que efectos declarativos. En este sentido el reconocimiento se limitaría a comprobar una situación ya existente con anterioridad.

Otros autores atribuyen al reconocimiento un valor constitutivo. El nuevo Estado pasaría a existir desde el punto de vista jurídico precisamente como consecuencia del reconocimiento.

La práctica contemporánea demuestra que no hay obligación jurídica de reconocer a los nuevos Estados. En este sentido, ningún estado incurriría en responsabilidad internacional por el hecho de no reconocer a un Estado nuevo en el que concurriesen los requisitos pertinentes. El reconocimiento de Estados es realmente un acto libre y discrecional que se ejerce con finalidad política.

El hecho de que el reconocimiento sea un acto libre y discrecional, no impide que en el ejercicio de su libertad soberana, los gobiernos de otros Estados condicionen el reconocimiento al hecho de que el nuevo estado satisfaga ciertos requisitos de carácter jurídico.

Los requisitos de carácter jurídico fueron establecidos por los miembros de la Comunidad Económica, ante el nacimiento de los nuevos estados surgidos del Telón de Acero. Serán: respeto a las disposiciones de la Carta de NNUU, garantía de los derechos de minorías y otros grupos de acuerdo con los compromisos suscritos y compromiso de solucionar por acuerdo todas las cuestiones relativas a la sucesión de Estados y controversias regionales.

Del carácter de acto libre y discrecional del reconocimiento de Estados se desprende que sus efectos son declarativos y es que, la propia existencia de un Estado produce importantes efectos jurídicos oponibles erga omnes. En este sentido, todo nuevo estado en el que concurran los requisitos pertinentes tiene derecho, con independencia de que haya sido o no objeto de reconocimiento, a que se respeten su soberanía territorial y otros atributos del Estado.

La puesta en práctica del principio que prohíbe el recurso a la fuerza queda subordinada al no reconocimiento de las situaciones nacidas del uso antijurídico de la fuerza.

lunes, 6 de septiembre de 2010

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Investigación y enjuiciamiento de delitos en este tribunal permanente cuando las autoridades nacionales no tienen capacidad o voluntad para ello.

La creación en 2002 de la Corte Penal Internacional, de carácter permanente, supone un avance decisivo en el ámbito de la justicia internacional. La Corte investigará y juzgará crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cuando las autoridades nacionales pertinentes no tengan capacidad o voluntad para hacerlo.

Por tanto, la Corte contribuirá a que los Estados cumplan la obligación primordial que les corresponde de investigar y juzgar los delitos.

Amnistía Internacional empezó a hacer campaña en favor del establecimiento de la Corte Penal Internacional en 1993. La organización tuvo un papel muy activo en la redacción del Estatuto de Roma de la Corte, que fue aprobado en julio de 1998, y de otros documentos complementarios, como las Reglas de Procedimiento y Prueba o los Elementos de los Crímenes, elaborados por la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional entre 1998 y 2002.

Desde la adopción del Estatuto de Roma, más de la mitad de los países del mundo lo han ratificado. Sólo un país, Estados Unidos, se ha opuesto activamente a la Corte. Sin embargo, esta oposición ha disminuido considerablemente en los últimos años, a medida que el trabajo de la Corte ha ido demostrando que los motivos de preocupación del gobierno estadounidense eran infundados.

Para garantizar el éxito de la Corte, Amnistía Internacional persigue los siguientes objetivos:

•Todos los gobiernos deben ratificar el Estatuto de Roma, a fin de asegurar que la Corte tiene la jurisdicción más amplia posible;
•Todos los gobiernos deben promulgar legislación efectiva para la aplicación del Estatuto de Roma que garantice que los tribunales nacionales pueden juzgar los delitos y que las autoridades de cada país cooperan plenamente con la Corte;
•La Asamblea de los Estados Partes, compuesta por los países que han ratificado el Estatuto de Roma, debe prestar todo el apoyo necesario a la Corte y hacer un seguimiento de sus actuaciones.
•Todo los gobiernos deben cooperar plenamente con la Corte en la investigación y el enjuiciamiento de los delitos;
•La Corte debe investigar y juzgar los delitos de acuerdo con las más estrictas normas de justicia internacional.
Desde que se estableció la Corte, su fiscal ha emprendido investigaciones sobre crímenes cometidos en:

•Uganda
•República Democrática del Congo
•Darfur (Sudán)
•República Centroafricana

lunes, 30 de agosto de 2010

LOS DERECHOS HUMANOS

Maestría Derecho Penal
Master Derecho Penal Internacional Unversidades de España on line www.iaeu.es/Derecho
Trabajo enviado y realizado por: Guadalupe Demarchi
demarchi@netverk.com.ar

1. Introducción
2. Los derechos humanos
3. Distintas acepciones
4. El fundamento de los derechos humanos
5. La universalidad de los derechos humanos
6. Filosofía de los derechos humanos
7. Los derechos humanos como principios generales del derecho
8. Vías tutelares
9. Los derechos humanos en el magisterio social de la iglesia
10. Conclusión

1. Introducción

En el siguiente trabajo monográfico he desarrollado el tema de "La teoría de los Derechos Humanos", el cual es producto de una exhaustiva búsqueda e investigaciónque he llevado a cabo para lograr un trabajo en el cual quede bien explicado el tema para lograr una toma de conciencia acerca de ellos, y poder colaborar a que se respeten, reconozcan, tutelen y promocionen los derechos humanos.

En el capítulo I comienzo haciendo una mención acerca de que son los derechos humanosy que características debe reunir el Estado en el cual vivimos para poder lograr un desarrollo de los mismos.

En el mismo capítulo hice referencia a la evoluciónhistórica de los mismos, me remonté a las últimas décadas del siglo XVIII en el ámbito francés, pero teniendo en cuenta que el hombre los reconoce desde muy antigua data.

En el capítulo II comienzo señalando las diferentes acepciones que se utilizan para señalar los derechos inherentes al hombre. Continuo co el fundamento de los mismos y su universalidad.

El capítulo III lo inicio con la filosofía de los derechos humanos y su ideología, la cual se encuentra íntimamente ligada a la filosofía, porque en la ideología todos los conceptos básicos de la filosofía se encuentran plasmados para que por medio de la ideología pasen a un ámbito de vigencia. En el mismo capítulo desarrollo la cienciade los derechos humanos, o sea, al estudio científico de los mismos.

El capítulo IV consta del tema "Los Derechos Humanos como principios generales del derecho", en el cual comencé haciendo una reseña sobre estos principios para luego internacionalizarlos. En el mismo capítulo contemplé el tema de la función y finalidad; y las obligaciones que reciprocan los derechos humanos.

El capítulo V consta de las vías tutelares, con los medios para exigir que las obligaciones que reciprocan los derechos humanos se cumplan o para sancionar su incumplimiento. Continuando con las fuentesde los derechos humanos desde el punto de vista constitucional, concluyendo dicho capítulo con el derecho internacional de los derechos humanos.

Finalmente en el capítulo VI, concluyo con los derechos humanos en el magisterio social de la Iglesia, exponiendo las encíclicas que han tratado el tema expuesto.

Concluyo con mi opinión personal sobre el tema.

2. Los derechos humanos

Para comenzar el trabajo, me parece importante hacer una breve reseña acerca de que son los derechos humanos. Y podría decir que son aquellas exigencias que brotan de la propia condición natural del hombre.

Cuando hablamos de la palabra derecho, hacemos hincapié en un poder o facultad de actuar, un permiso para obrar en un determinado sentido o para exigir una conducta de otro sujeto.

Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada uno de nosotros. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad.

Estos derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles.

No están bajo el comando del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre.

Así como todos los hombres poseen un derecho, siempre otro hombre o estado deberá asumir una conducta frente a esos derechos, de cumplir con determinadas obligaciones de dar, hacer u omitir.

Mucho tienen que ver los derechos humanos con la democracia. Los Estados donde se los reconoce, respeta, tutela y promueve son democráticos. Y los que no los reconocen son no – democráticos, o bien, autoritarios o totalitarios.

Para que estos derechos humanos puedan realizarse, y reconocerse dentro de un ámbito real, el Estado, debe encontrarse en democracia.

La democracia es la que permite que todos los hombres participen realmente del gobierno de manera activa e igualitaria, cooperando con el reconocimiento, respeto, tutela y promoción de los derechos humanos.

En todos los sistemasdonde no existe base de democracia, existen diversas situaciones donde falta equidad y justicia.

En cambio cuando media democracia, el hombre está inserto en una sociedad donde la convivencia es organizada, donde cada ciudadano tiene la garantía de que sus derechos serán respetados y tutelados al igual que él debe respetar a los demás; donde la convivencia es acorde a la dignidad de la persona teniendo en cuenta su libertad y sus derechos humanos.

El Estado cumple un papel fundamental, porque las autoridades deben, además de reconocerlos, ponerlos en práctica dentro de la sociedad, para que puedan desarrollarse en un ambiente próspero.

Evolución Histórica De Los Derechos Humanos

La expresión de "derechos humanos", es de origen reciente. Su formula de inspiración francesa, "derechos del hombre", se remonta a las últimas décadas del siglo XVIII. Pero la idea de una ley o legislador que define y protege los derechos de los hombres es muy antigua.

A saber:

El código de Hammurabi, se protegían con penas desproporcionadamente crueles.

En Roma se los garantizaban solamente al ciudadano romano que eran los únicos que podían formar parte en el gobierno, la administración de la justicia, la elección de funcionarios públicos, etc. A pesar de esto se logró constituir una definición práctica de los derechos del hombre. El derecho romano según fue aplicado en el common law, como el Derecho Civil del continente europeo, ofrece un patrón objetivo para juzgar la conducta desde el punto de vista de los derechos y libertades individuales. Ambos admitieron la concepción moderna de un orden público protector de la dignidad humana.

En Inglaterra se libraron batallas en defensa de los derechos Ingleses, para limitar el poder del Rey. De esta lucha emergen documentos: la Petition of Right de 1628, y el Bill of Rights de 1689.

Las ideas de estos documentos se reflejan luego en las Revoluciones Norteamericanas y Francesas del siglo XVIII:

con la Declaración de Independencia Norteamericana, Declaración de Derechos de Virginia de 1776, Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano y la Declaración de los Derechos Norteamericana.

El año 1789, específicamente al 26 de Agosto de ese año donde la Asamblea Constituyente Francesa votó por unanimidad un conjunto de principios considerados esenciales en las sociedades humanas y en las que habían de basarse la Constitución Francesa (1791), y después otras muchas constituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 artículos, integran la llamada "Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano".

En cuanto a su contenido político y social no representaban una aportación original, pues su espíritu había sido ya aceptado en Inglaterra en 1689 por Guillermo III, y casi en iguales términos los había sancionado con anterioridad en Estados Unidosel Congreso de Philadelfia. No obstante, la gran repercusión de la Revolución Francesa los universalizó y entraron a formar parte de la conciencia europea como expresión de las aspiraciones democráticas.

Dicha declaración, en sus artículos, establece: la misma política y social de los ciudadanos, el derecho a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir la opresión, el libre ejercicio de los Derechos Naturales, la libertad de palabra y de imprenta... y demás derechos inherentes al hombre.

En esta etapa comienzan a dictarse las constituciones de carácterliberal, que protegían los derechos civiles y políticos, buscaban la protección de las libertades de propiedad, y de vida. Esta etapa es llamada "Derechos de Primera Generación", donde vemos un decaimiento del absolutismo político y monárquico.

Como respuesta a una etapa de crisis de los derechos humanos, por distintas situaciones, entre ellas el comunismoo la revolución Industrial de Inglaterra. Esta etapa se llama "Derechos de Segunda Generación", que son específicamente derechos sociales y económicos, que contenían la esperanza de los hombres de mejorar sus condiciones de vida dentro de la sociedad, en lo económico y en lo cultural, ya que a medida en que otras valoraciones novedosas entran a los conjuntosculturales de las diferentes sociedades, el repertorio de derechos civiles y políticos recibe una reclamación ampliatoria.

Estos derechos deben defenderse, mantenerse, subsistir; pero a la vez hay que añadirles otros.

Estas ideas comienzan a plasmarse en las constituciones de México de 1917 y en la de Alemania de Weimar en 1919.

Los derechos humanos se establecieron en el Derecho internacional a partir de la Segunda GuerraMundial, y se establecieron documentos destinados a su protección por su importancia y necesidad de respeto.

Podemos emplear varios ejemplos:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
La Declaración de Derechos del Niño, de 1959.
La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959.
La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 1969.
La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros.

Estos nuevos derechos que se apodan derechos de segunda generación tienen que cumplir una forma social, el individuo tiene que ejercerlo con un sentido o función social.

Por ejemplo: el Derecho de propiedad tendrá que acomodarse a las exigencias sociales de bienestar social. El artículo 14 bis de nuestra Constitución formula el contenido mínimo de estos derechos.

Artículo 14 bis:

"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salariomínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro socialobligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna."

. Los "Derechos de Tercera Generación", son los Derechos Humanos, esta etapa todavía no ha terminado y está integrada por el derecho a la preservación del medio ambiente, al desarrollo económico de todos los pueblos, derecho a la paz, de los recursos naturales, del patrimonio cultural y artístico, etc.

Vemos que las necesidades de la vida humana crecen, se intensifican, demandan una mejor calidad de vida.

3. Distintas acepciones

En la actualidad la palabra derechos humanos no es la única que se utilizó para señalar los derechos inherentes al hombre, sino que son nombrados de múltiples maneras. Esto ocurre por diversas causas, entre las que podría nombrar, el diferente idioma, el uso lingüístico de cada sociedad, las diferentes culturas, la doctrina de los autores, las distintas posturas, etc.

Entre las diversas denominaciones tenemos:

Derechos del hombre:

Se utiliza la palabra "hombre", para asignar a aquellos derechos que son inherentes a la persona, en razón de su naturaleza humana, por lo cual todos los hombres son titulares de ellos, por igual. Esta denominación tiene sus orígenes en la Declaración Francesa de 1789, la cual apunta al hombre como titular de las derechos.

Derechos individuales:

Se refiere a la individualidad de cada persona, su origen es de raíz libral-individualista, hace hincapié en que al tratarse de una persona humana u hombre, se trata de un "individuo". A su vez esta expresión se le puede realizar una crítica, porque el hombre en comparación con el resto de los animales, es una persona, y no es cualquier individuo. También se le puede criticar el hecho de que al reducir al hombre a un individuo, se lo estaría apartando de la sociedad y del Estado, se estaría marcando un ser solitario y fuera de la sociedad.

Derechos de la persona humana:

Alude a que el nombre es ontológicamente una persona humana, y se encuentra relacionada con la concepción de los derechos del hombre, porque el hombre por su condición de persona humana es titular de estos derechos.

Derechos subjetivos:

Hace referencia a que lo subjetivo es lo propio de un sujeto, como es en el caso del hombre, nos estaría marcando de lo que le pertenece. Esta expresión viene en contraposición del "Derecho Objetivo".

Derechos Públicos subjetivos:

Es a partir del momento en que los derechos aparecen insertados en la normativa constitucional. La palabra "Público", nos estaría ubicando al hombre frente al estado, dentro del ámbito del derecho público. Aparecen hacia fines del siglo XVIII, con el Constitucionalismo.

Derechos fundamentales:

Al decir fundamentales, nos estamos refiriendo a la importancia de estos derechos y de su reconocimiento para todos los hombres, hoy en día también se sostiene que hablamos de derecho fundamental cuando aparecen en el derecho positivo. Pero mas allá de esta concepción, los derechos humanos al encontrarse fundados en la naturaleza humana, no pueden tomar valoren el momento en el que ingresan a una norma, porque tienen un valor anterior.

Derechos naturales:

"Arrastra una fuerte carga filosófica. Lo de "naturales" parece, en primer lugar, obedecer a una profesión de fe en el Derecho Natural, en un orden natural como fundamento de los derechos del hombre; mas moderadamente, y en segundo término, significa que los derechos que le son debidos al hombre, le son debidos en razón de las exigencias propias de la naturaleza humana, con lo que de alguna manera hay que compartir la idea de que el hombre tiene naturaleza". *

Derechos Innatos:

Al decir innatos nos estamos refiriendo a que estos derechos, se encuentran en la naturaleza misma del hombre, se encuentran adheridos a él, mas allá de no

"Principios de derecho humanos y garantías", página 132 D. Herrenford y Bidart Campos.

ser reconocidos por el estado.

Derechos Constitucionales:

Son los derechos que se encuentran insertados dentro de la constitución, los cuales al estar incorporados dentro de la Constitución tienen constancia y estan reconocidos.

Derechos Positivizados:

Son los derechos que aparecen dentro de un orden normativo, y poseen vigencia normológica.

Libertades Públicas:

Es de origen francés y está relacionada con los derechos individuales, los derechos públicos subjetivos, los derechos civiles de primera generación, etc. Las podemos ubicar dentro de los "Derechos Positivizdos". La crítica es que estas libertades no introducen a los derechos de segunda generación, o sea, los derechos sociales.

La denominación Derechos Humanos es la mas usual en los últimos tiempos. Esta expresión la encontramos en nuestro país en el año 1958 en el famoso caso "kot". La Corte Suprema las llamó así al decir que son derechos esenciales del hombre.

4. El fundamento de los derechos humanos

Los Derechos Humanos se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto tal, en cuanto tiene naturaleza, esencia de tal. Desde la antigüedad ha sido buscada la explicación sobre la naturaleza humana.

Los estoicos, percibieron la natural inclinación a hacer el bien, considerándolo como el primer principio, innato en la naturaleza del hombre; "haz el bien y evita el mal".

Cicerón encuentra el fundamento de los derechos humanos en la recta razón, que es la encargada de discernir lo bueno en la conducta humana como justo y verdadero, y lo malo como injusto.

Pero a su vez, la recta razón natural es mas bien la que nos permite discernir los verdaderos derechos humanos, su alcance y jerarquía, pero no es el fundamento de los derechos humanos. Sino que, como yo he resaltado, la base de los mismos se encuentra en la naturaleza humana por lo cual estos son para todos los hombres, como consecuencia, ser la dignidad de la naturaleza humana, su fundamento.

La naturaleza humana otorga titularidad a estos derechos universales, inviolables e irrenunciables; por lo tanto, al encontrar allí su fundamentación, deducimos que no pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino que le pertenecen por el solo hecho de ser persona humana.

Estos derechos deben ser:

Reconocidos: en todos los hombres por igual, este reconocimiento debe ser real y fundamental. Deben ser reconocidos para poder ser defendidos.

Respetados: para poder efectivamente proteger la dignidad humana y para hacer que su realización sea posible.

El derecho es el respeto, es la propuesta social del respeto.

Tutelados: una vez reconocidos y respetados, debo protegerlos, la tutela corresponde a cada hombre, al estado y a la comunidad internacional.

Promovidos: deben ser constantemente promovidos, esto es, que deben darse a conocer y ser elevados en todo sentido, para evitar que sean violados.

Podemos añadir que los derechos humanos, en cuanto a derechos subjetivos, se encuentran en dependencia con la ley natural. "Lamamos ley natural a aquellas proposiciones universales del entendimiento práctico que la razón humana formula a partir del conocimiento del orden inmanente en la realidad de las cosas". *

"El Derecho, los Derechos Humanos y el valor del Derecho", Carlos I. Massini

La ley natural es la participación de la ley eterna en el hombre. Los principios que esta contiene corresponde a las inclinaciones del hombre.

El fundamento absoluto no es la voluntad del hombre, esto que no somos seres absolutos, sino limitados y contingentes.

Por lo tanto tendríamos que buscar el fundamento en otra parte.

Daniélou nos dice que ese fundamento aparece "como mereciendo un respeto absoluto y que no tiene su origen en la voluntad del hombre, solo puede ser una voluntad mas alta, que se impone como digna de una reverencia y una adoración absolutas. Lo absoluto moralimplica un elemento de lo sagrado. El creyente reconoce este elemento en el Dios vivo. Pero cuando el agnóstico reconoce ese carácter absoluto de la ley moral, también lo está confesando, aunque no sepa su nombre." *1

Hay otras fundamentaciones diversas entre las cuales tenemos:

Tesis estatista: concibe al Estado como fuente originaria de los derechos del hombre, se entiende como entidad suprema y absoluta.

Esta concepción es la propia de los gobiernos totalitarios, y configura un ediosamiento al Estado.

"Habbes sostenía que las leyes legítimas, imperando hacen las cosas justas, y los que prohiben las hacen injustas". *2

Corrientes del pensamiento político liberal: un pensador que sostiene esta tesis es Rousseau con su "contrato social".

Creyó salir de este modo del absolutismo de Estado, salvando la libertad irrestricta e ilimitada de los individuos, pues estos, al obedecer las leyes que prescriben obligaciones y establecen derechos, no están haciendo otra cosa que obedecerse a si mismos.

Por otra parte, la soberanía "absoluta" del pueblo lo constituye en la fuente primaria del orden jurídico. Escribió Rousseau: "Cualquiera que rehuse obedecer la voluntad general, sea obligado a ello por todo el cuerpo (...)

*1 "El Derecho, los Derechos Humanos y el valor del Derecho", página 150, Carlos I. Massini.

*2 "Guía para un Estado sistemático de la Doctrina Social de la Iglesia", de Carmelo Palumbo.

Voluntad general es recta y nunca se equivoca." *1

Posición de Kant y Kelsen: Dicen que los derechos y obligaciones son productos de la mente humana.

Ellos tienen la postura de que el derecho carece de contenido axiológico y ético, es solo un producto de la razón humano. Desvinculan al derecho de toda moral y ética objetiva, y lo reducen a una norma, a la ley positiva.

5. La universalidad de los derechos humanos

Los derechos humanos son universales porque pertenecen a todos los hombres, a todos por igual, en todo tiempo y lugar; se encuentran de manera innata ligados a la naturaleza del hombre.

Asimismo, la universalidad es una de las características de la ley natural, de la cual los derechos humanos se encuentran en dependencia Universal, es ser

1 "Guía para un estudio sistemático de la doctrina social de la Iglesia", de Carmelo Palumbo.

2 H. Kelsen, " Teoría pura del Derecho". (C. Palumbo).

común a todos los pueblos y naciones.

Es la posibilidad de que ante una misma situación la solución sea siempre la misma.

Santo Tomas de Aquino dice que la ley natural es común a todos; "en cuanto a los primeros principios comunes, es lo mismo en todos los hombres, tanto por la rectitud de su inteligencia, como por el conocimiento que de ellos se tiene.

En cuanto a los preceptos particulares, que son a modo de conclusiones derivados de los principios comunes, la ley natural es la misma en la generalidad de los casos, pero en su aplicación pueden darse excepciones por razón de las circunstancias; y en cuanto a su conocimiento, este puede fallar en casos concretos, bien por fallo en el razonamiento, bien por ignorancia a causa de la perversión de la razón debido a las pasiones o a los malos hábitos." *

Bidart Campos concluye que los Derechos Humanos son innatos e inherentes a la naturaleza del hombre; además son inmutables, eternos, supra temporales y universales.

Estos se imponen al Estado y al Derecho positivo, son inalienables e imprescriptibles.

"Los derechos humanos significan una estimativa axiológica en virtud del valor justicia, que se impone al Estado y al Derecho positivo." *

Respecto a la universalidad de los derechos humanos podemos señalar que comienza a partir del siglo XVIII, con la Independencia y la Revolución americanas de las Colonias Inglesas, y con la Revolución Francesa. En este tiempo comienza el constitucionalismo moderno y comienzan a surgir las declaraciones de derecho. Este movimientoadquiere gran difusión en el mundo.

Con universalización de los derechos se expresa que se vuelven generales en todo el mundo.

Historia de la ciencia del Derecho Natural", Javier Hervado, página 168.

Teoría General de los Derechos Humanos", Bidart Campos.

Durante esta época, comienza la formulación de los derechos de la primera generación, los derechos civiles y políticos, los cuales en ese entonces fueron también denominados derechos públicos subjetivos y derechos individuales. La universalización se funda especialmente en la difusión de estos principios, porque cada estado fue introduciendo y formulando en sus constituciones los derechos del hombre.

Con relación a la universalidad, hablamos de la internacionalización. Esta comienza en la segunda mitad del siglo XX, es un fenómeno que acontece en el plano internacional; por el cual el problema de los derechos ya no es exclusivo resorte de cada estado en su jurisdicción interna, sino además del derecho internacional público. A la vez el derecho internacional público se ocupa y preocupa de ellos, y formula su propia declaración de derecho en documentos internacionales, como el de las Naciones Unidas de 1948 y en demás tratados, pactos y convenciones.

Con esto, el hombre ha adquirido la calidad de un sujeto del derecho internacional, ya que todo hombre puede llevar denuncias o quejas ante las organizaciones supra-estatales, para que sus derechos sean respetados y defendidos.

"Universalizar los derechos es admitir que todos los hombres siempre y en todas partes deben gozar de "unos" derechos porque el hombre es persona. Internacionalizar los derechos es hacer exigible en virtud del derecho internacional público que todo estado reconozca "unos" derechos a todos los hombres, también porque el hombre es persona". *

Cuando decimos que los derechos están cargados de historicidad, es porque dependen de la situación de lugar y de época, de cultura, creencias y valoraciones sociales.

La noción de historicidad es incompatible con la de su universalidad, porque esta última haría pensar que siempre, en todo tiempo y lugar, el hombre tiene

Principios de Derechos Humanos y Garantías". De Daniel Herrenford y Bidart Campos.

los mismos derechos sin ninguna conexión con el ambiente en el que convive. Lo histórico sucede, se transforma, cambia, retrocede o progresa.

Aunque los derechos se consideren los mismos, no son siempre iguales en el modo de su realización.

6. Filosofía de los derechos humanos

"Se habla de los Derechos Humanoscomo filosofía, y se está en lo cierto. Hasta las posturas que los devalúan, los niegan, los excecran, los abordan peyorativamente o les restan importancia, implican en su base la adopción de una filosofía que no por ser desfavorable deja de ser tal". *

Es la filosofía que toma como objeto ese "algo" que son los Derechos Humanos.

Se ocupa de ellos, los explica, busca saber y conocer cual es su entidad, su consistencia, su fundamento, que son.

Solo es filosofía de los derechos humanos aquello que al tomarlos como objeto suyo, los valora afirmativamente, los defiende.

La filosofía de los derechos humanos, que se ocupa de ellos, los explica y busca el conocimiento de su entidad, consistencia y fundamento. Es una filosofía que los toma como objeto suyo, buscando una respuesta para la defensa y reivindicación de estos derechos.

El aspecto filosófico de los derechos humanos es un aspecto jurídico-político, el cual contiene un gran contenido axiológico, pudiendo considerarse a los derechos humanos como valores. Estos derechos humanos se encuemtran ligados con la ética de la libertad, de la igualdad y de la paz.

Bidart Campos, nos señala que, en la Argentina podemos encontrar dos escuelas de filosofía de derecho, que se pueden considerar dentro de la filosofía de los derechos humanos con realismo, ya que ambas pertenecen al realismo jurídico. Estas escuelas son el Trialismo de Werner Godlschmidt, y la Egología de Carlos Cossio. Mantienen una misma postura, afirmando que el derecho no es una norma solamente y que el derecho es un fenómeno social de la convivencia, de la vida y del mundo jurídico, consistiendo en conductas o comportamientos humanos.

"Teoría General de los Derechos Humanos", B. Campos, página 46.

El Trialismo: reconoce en el derecho la unión de tres dimensiones; la realidad, o sea la dimensión sociológica u orden de conductas; las normas, o sea la dimensión normativa u orden normativo y el valor, o sea la dimensión dikelógica* u orden de valor. Siendo la principal dentro de éstas tres dimensiones: la realidad, compuesta por las conductas o comportamientos humanos cuyos autores son los hombres, que son los encargados de realizar repartos. Los repartos son las distribuciones, para el trialismo lo que se puede repartir es " potencia" e "impotencia".

Esta filosofía de los derechos humanos es una filosofía jurídico-política, que alberga una estimativa axiológica, una deontología o una dikeología que se anuda con la filosofía de los valorespor eso los derechos humanos se dice que son un conjunto integral de valores.

Una filosofía que eliminará el tema de la justicia y de los demás valores jurídico-políticos no sería apta para brindar asidero suficiente y sólido a los derechos del hombre.

Desde una dimensión normativa, corresponde al "derecho" y al obligación, la impotencia.

Es orden normativo, se encuentra compuesto de normas, las cuales pueden encontrarse escritas o no estar escritas y pertenecer al derecho consuetudinario. Estas normas son las descripciones de las conductas de reparto y de la voluntad de su autor, siendo las normas las encargadas de describir, lo que el nombre manda, ordena o permite.

La dimensión dikelógica es la que alude al valor justicia. El valor, vale (porque posee una valencia), valora (por medio del valor valoramos las conductas) y orienta (nos brinda criterios y bases, para poderllevar a cabo nuestras conductas). Los valores son esencias, valen por si mismos, aunque el hombre los desconozca o no los aprecie. El valor es exigente porque reclama que los hombres lo realicen en sus conductas.

La palabra dikeología alude a la ciencia de la justicia, ya que dike en griego es justicia.

La egología: esta teoría considera como objeto de la ciencia jurídica a la conducta humana, en vez de las normas, como considera el normativismo. Considera a las conductas como objeto, porque la vida jurídica, se encuentra dentro de un fenómeno de la sociedad, esta sociedad está formada por vidas humanas que realizan distintas conductas en todo momento. La egología considera que la norma es solamente un modo de conceptualizar el derecho, que no se encuentra en las normas mas que conceptualizado.

La egología, tiende a fundar su filosofía, en torno de algunas afirmaciones como:

El Derecho es positivo, o sea realidad social,
El Derecho es conducta,
El Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva,

Toda conducta Jurídica es valiosa.

La egología, sostiene que no hay conductas que no se encuentren en el derecho, porque siempre están ya sea en el ejercicio de una potestad, en el cumplimiento de un deber, en la violación de una obligación o en el padecimiento de una sanción.

La libertad es el concepto clave, dentro de la filosofía de los derechos humanos, es necesaria la autonomía del hombre en la sociedad y un límite a los poderes externos a él especialmente el poder del Estado.

Si la filosofía de los derechos humanos en cuanto prosigue la libertad y los derechos se convierte en una forma de organización política, que es la democracia.

La ideología de los derechos humanos:

Podemos decir que todo régimen político tiene una filosofía en cuanto a conservación de principios, ideas, valoraciones y pautas que le sirven de orientación.

De este modo, la filosofía asume el papel de una ideología.

Como concepto de ideología tenemos que son las ideas que los hombres nos forjamos sobre lo que es, como es y como debería ser el régimen político. Esta ideología es la que contiene todas las esperanzas de cómo queremos que sea dicho régimen.

A partir del momento en que toda la filosofía de los Derechos Humanos penetra en un ámbito práctico, con el fin de normativizarse en el régimen político, es cuando la filosofía comienza a formarse en una ideología de derechos humanos.

La ciencia de los derechos humanos:

Cuando hablamos de ciencia de los derechos humanos hablamos de un estudio científico de los mismos.

Cuando afirmamos que la filosofía es ciencia, la filosofía de los derechos humanos ya entra en el radio de los derechos humanos, con ayuda de la historia, sociología, ética y antropología, desde que el núcleo axiológico en la filosofía de los derechos humanos demanda conocer su historia, las distintas concepciones y fundamentos, los valores socialmente aceptados, etc.

A la vez hay que examinar científicamente cuales derechos son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad; que dificultades impiden su eficacia; cuales son las relaciones entre las transformaciones sociales; a que valores apunta el plexo de los derechos; que influencia juegan los valores de cada sociedad, los factores políticos, culturales, económicos, tecnológicos que promueven o frenan a los derechos del hombre.

Y también es importante el estudio científico desde el plano constitucional (normas escritas, derecho no escrito, garantías, jerarquía de valores y de derechos... para, posteriormente, penetrar en el derecho constitucional comparado de los derechos humanos.

Como definición de ciencia de los derechos humanos podemos decir que es una "rama particular de las cienciassociales, que tiene como objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano." *

A la ciencia de los derechos humanos podemos llamarla también "Derecho" de los derechos humanos, como señalamos otras áreas del derecho objetivo como derecho constitucional, derecho civil...

Entonces podemos decir que la ciencia jurídica que estudia los derechos humanos recibe esas dos denominaciones.

El derecho de los derechos fundamentales, equivaldría a la parte del derecho general que tiene como objeto de análisis y estudio los derechos humanos.

Para quienes el derecho es norma y nada mas que eso, este derecho será únicamente el que toma el conjunto de normas jurídicas referentes a ellos.

General de los Derechos Humanos, G. J. Bidart Campos, página 54.

7. Los derechos humanos como principios generales del derecho

Para establecer la relación existente entre los derechos humanos y los principios generales del derecho, me parece correcto comenzar con una reseña acerca de estos últimos.

Con "principios generales del derecho" se quieren significar dos cosas, según la historia positiva son los principios que están en el derecho positivo; según la filosofía ius materialista son los principios en los cuales tiene su origen el ordenamiento jurídico.

El positivismo jurídico nos dice que ellos informan un ordenamiento jurídico dado, que están expresados en las normas positivas y que son sacados por inducción de ellas. Eran los que se encontraban en el Derecho Romano, en el derecho común. Su pretensión es que el derecho positivo es por si solo suficiente para resolver todos los problemas.

El ius naturalismo sostiene que se hace referencia a principios suprapositivos, que informan y dan fundamento al derecho positivo. Según una normatividad ius naturalista que expresa el elemento constante y permanente del derecho, el fundamento de cada legislación positiva. Se refieren a juicios de valor inherentes a la naturaleza del hombre. Son principios superiores que informan todo el derecho universal.

La idea de principio implica las de fundamento, elemento, origen, comienzo, causa, razón. Ellos gozan de principalidad – generalidad – juricidad.

Estos tienen un doble papel: ser ellos se fundamenta el derecho positivo, y son fuente de base técnica, pues subsidiariamente en ellos deberá apoyarse el juez para resolver el caso ante la falta de la norma expresa o al comprobar la no-aplicabilidad de las demás que integran el ordenamiento jurídico. Valen antes que la ley, en la ley y después de ella; afirman y enuncian valores.

Podemos decir que son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su influencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa legal o consuetudinaria.

"La remisión de tales principios los es a un juicio de valor, que es lo que se denomina Derecho Natural.

Estos se encuentran expresamente en nuestro código civil, en el artículo 16, tomado del artículo 7 del código de Austria.

"Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso." *1

Los derechos humanos están insertos dentro de los principios generales del derecho.

Enseña Peces-Barba que los principios generales del derecho son fuente de los derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como supletorios de la carencias de fuentesen este campo, como son la Constitución y las leyes ordinarias. Su afirmación tiene el sentido de indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana, o el principio de libertad) sirven para dar recepción a los derechos humanos cuando faltan normas expresas, y para acicatear su inclusión en ellas." *2

Por el contrario, Bidart Campos dice que la filosofía y la ideología de los derechos humanos son la fuente de dichos principios, entendiendo por fuentes que aquellas hacen ingresar a los principios generales el de que hay que promover, respetar y dar efectividad de los derechos humanos.

* (Peces-Barba, Derechos fundamentales). Teoría General de los Derechos Humanos, Bidart Campos.

Unos principios humanos que merecen respeto, tutela, reconocimiento, promoción, vigencia, sociología, deben considerarse hoy como situados dentro, o formando parte de los principios generales del derecho, al menos dentro del orbe cultural al que pertenecemos.

Función y finalidad de los derechos humanos:

En principio podemos decir que ellos sirven de ideas de fuerza, ya que disponen vigor para canalizar el derecho futuro, para perfeccionar el existente y para acelerar el cambio y la transformación.

El curso histórico que ha seguido la filosofía de los derechos humanos va mostrando hitos importantes en un progreso, por ejemplo se ha alcanzado la instancia de la internacionalización. La difusión de la filosofía de los derechos humanos han empujado la curva ascendente de su positivización. Sin ella el derecho de los derechos humanos no sería hoy lo que es. Cuando pasamos al derecho positivo y un funcionamiento eficaz, los derechos humanos diversifican su función valiosa.

Los derechos humanos cumplen una función determinada, dentro del orden social.

Desde un punto de vista filosófico, dan la orientación necesaria para introducir dentro del derecho los derechos humanos. Dentro del derecho, son los que hacen que se pueda llegar al bien común dentro de la sociedad, garantizando el desarrollo de todas las personas, teniendo como base a la dignidad de la persona. Los derechos humanos marcan los límites del abuso del poder, se fundan en la ética de la libertad, la igualdad y la paz. El sistema de los derechos humanos cumple una política de propiciar el bien común, la libertad y el desarrollo de todos los hombres, en todos los aspectos y ámbitos de su convivencia.

El orden jurídico-político, es el encargado de garantizar su tutela y defensa, para poder mantener un orden social.

Por lo tanto, en la función de los Derechos Humanos podemos destacar la importancia de la filosofía de los derechos humanos, la cual nos da la base necesaria, para que luego surja una determinada ideología basada en la democracia y esta nos del pie para poder insertar dentro del Derecho positivo, las normas basadas en los derechos humanos, dentro del ámbito social.

En la historia de los derechos humanos, podemos observar como se fue perfeccionando, la introducción de los derechos humanos en un ámbito jurídico político, hasta lograr la internacionalización de la tercera generación.

De la relación entre los términos de función y finalidad, Peces-Barba, los distingue, señalando una finalidad mas genérica cuyo objeto es el desarrollo integral de la persona humana y en la función de los derechos la examina en orden de la creación del derecho. *

Bidart Campos, alude a la situación de que finalidad y función pueden llegar a ser equivalentes o dice, que los derechos cumplen una función conducente a su finalidad.

De esta forma, para entender mejor los conceptos nos determina algunas funciones:

La función de instalar al hombre dentro de una comunidad política de acuerdo con su dignidad de persona. Esta función es la que no ubica al hombre dentro de una sociedad con todo un ámbito de libertad, autonomía y derechos, y a su vez la función del Estado de garantizarle a la persona el desarrollo necesario, para que pueda vivir en libertad y ejercer sus derechos, sin que haya dentro del Estado un abuso del poder y este sea fuente de la democracia. Para que esta

Derechos Humanos", página 60, de Bidart Campos.

función entre en vigencia es necesario que haya normas constitucionales que la avalen.

La función de que los derechos humanos estén dentro de un orden público jurídico del Estado. Esta función se debe fundar en un sistema de valores, el cual cumple la función no solo de orientar, sino también de promover el desarrollo de los derechos.

La función de la tutela jurisdiccional de los derechos humanos, para que los hombres puedan ser verdaderos titulares de derecho, y así puedan acceder al ejercicio de sus derechos, por medio de un sistema de órganos y vías idóneas que le garanticen su ejercicio.

La función de lograr que el hombre tenga sus necesidades básicas cubiertas, para poder realmente desarrollarse con una buena base económica, cultural y social. Esta función debería tenerla necesariamente en cuenta, tanto el Estadocomo aquellos que realmente han alcanzado su verdadero desarrollo económico; porque son los que se deberían ocupar de dar las posibilidades a aquellos sectores que se encuentran marginados e inmersos en la miseria. Es una función para la cual tendría que cooperar toda la sociedad en unión y haciendo uso de su democracia, se debería tener en cuenta a los sectores que tienen mayor necesidad otorgándoles posibilidades de desarrollo, por ejemplo por medios subsidiarios, creando mayores fuentes de trabajo, considerando a los hombres por su verdadera dignidad de personas humanas.

Obligaciones que reciprocan los derechos humanos:

Con las obligaciones que reciprocan los derechos humanos hacemos referencia a los derechos del sujeto activo frente al sujeto pasivo en relación de alteridad. Uno es el de la obligación, o débito, o prestación que tiene que cumplir el sujeto pasivo para dar satisfacción al derecho del sujeto activo.

El tema de las obligaciones en el derecho, se debe analizar en el campo del derecho constitucional, porque es en el donde se sitúan los derechos humanos.

El hombre, al encontrarse titular, como es en este caso de un derecho humano, tiene en frente un sujeto que debe cumplir con una obligación, esta obligación es de carácter esencial, es la relación de alteridad del sujeto activo frente al sujeto pasivo, el cual debe cumplir una obligación de dar, prestar, hacer u omitir una determinada conducta.

Las obligaciones a cargo del sujeto pasivo frente al derecho del sujeto activo son muy importantes, porque no hay derechos personales sin obligaciones correlativas o recíprocas.

La importancia de las obligaciones constitucionales que existen para satisfacer los derechos del hombre se comprende cuando captamos y asumimos que cuando la obligación no se cumple, el derecho recíproco no queda abastecido, sufre violación o se vuelve teórico. Por lo tanto debe haber algún medio o vía para exigir el cumplimiento de la obligación, para sancionar al sujeto pasivo incumplidor de su deber, o para repeler de alguna manera el incumplimiento.

Porque "¿de que me sirve una norma que diga que todos los hombres tienen derecho a la atención de su salud, si cuando preciso atender la mía no hay nadie que pueda o tenga que cumplir a mi favor el deber de facilitarme una prestación de salud, y tampoco yo tengo recursospara proveérmela por mi mismo? ¿De que le sirve al trabajador una norma que diga que tiene derecho a participar en los beneficios de la empresa donde está empleado, si no hay medio ni vía para compeler a la empresa a que haga esa distribución?.*

Podemos agrupar las obligaciones que dan reciprocidad a los derechos humanos en tres clases:

Derechos Humanos y Garantías, Bidart Campos y Herrenford, página 94.

a.activo, o lo turben e dañen; son obligaciones de abstención.
b.Cumplir una conducta de dar algo a favor del sujeto activo que es titular del derecho.
c.Omitir conductas que lo violen o impidan ejercer ese derecho al sujeto Cumplir una conducta de hacer, algo a favor del mismo sujeto activo.
Por ejemplo: en cuanto al derecho a la vida y a la salud, hallamos obligaciones de omisión, en cuanto todos deben abstenerse de matarme, de lesionarme, de agredir mi integridad corporal, etc.; pero también es posible incorporar al contenido de este derecho algunas obligaciones de dar y de hacer, así, un centro sanitario, me debe atender, y debe "hacer" lo que en cada caso corresponda.

8. Vías tutelares

Los medios o vías para exigir que la obligación se cumpla sirven para sancionar su incumplimiento, o para remediar la violación o para repararla. Tales medios han de estar a disposición del titular del derecho tanto cuando el sujeto pasivo cargado con la obligación sea el estado, como cuando lo sean uno o mas particulares.

Los medios han de ser judiciales, para acceder a un juez o tribunal del poder judicial.

Las vías tutelares de derechos, se deben encontrar bajo la disposición de los titulares de derechos, o sea las personas humanas. Quienes deben exigir el cumplimiento de las obligaciones frente al sujeto pasivo, ya sea un particular o el estado.

Las vías tutelares de derechos, deben ser fundamentalmente judiciales; deben encontrarse dentro del derecho constitucional procesal; y nos estamos refiriendo al ámbito de las garantías que son las que permiten hacer valer los derechos, cuando estos son violados o ignorados por el sujeto pasivo.

Los derechos humanos deben estar reconocidos dentro de la Constitución, si hay alguna violación a uno de estos derechos ya sea por el estado o por algún particular, se estaría lesionando a la Constitución, y se trataría de una conducta inconstitucional, por ende debe haber vías que controlen la constitucionalidad.

Estas vías, que han de ser jurídicas, deben permitir el acceso a un tribunal, la legitimación del justiciable, la tutela de lo que él cree ser su derecho, y la impartición de justicia por parte del tribunal. *

Por lo tanto, encontramos como vías tutelares: la Constitución, las vías procesales comunes, las vías procesales sumarias y sumarísimas, el hábeas

Derechos Humanos", página 29, de Bidart Campos.

corpus, el hábeas data y el amparo. Estos tres últimos se encuentran amparados en el artículo 43 de la Constitución Nacional:

Hábeas Corpus, cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en de desaparición forzada de personas, la acción de Hábeas Corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquier en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Hábeas Data, toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en ese caso de falsedad o descriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información perodística.

Amparo, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Si los Derechos humanos están reconocidos en la Constitución, la lesión originada a un derecho por el Estado y por los particulares no es solo una lesión al titular del derecho sino también es lesión de la Constitución, y por ende la conducta es inconstitucional.

Fuentes de los derechos humanos:

El tema de la fuente del derecho, lo voy a analizar desde el punto de los Derechos Humanos insertados en una dimensión sociológica, por lo cual en este caso la fuente sería el Derecho Constitucional. Al haber una vigencia de manera sociológica de estos derechos nos estamos remitiendo a las normas escritas.

Igualmente , afirmamos que en una etapa previa a la positivación de los derechos, la filosofía de ellos hace de inspiradora y orientadora en la creación del derecho positivo, tanto en la formulación normativa, como en la esencia de su vigencia.

La Constitución. La cual considerada por el constitucionalismo moderno como la fuente madre de los derechos humanos. Tiene el carácter de ley Suprema porque es la encargada de regular el funcionamiento de los poderes del Estado y los derechos de los ciudadanos.

Los Tratados Internacionales. Forman parte como fuente del derecho interno, a partir del momento en el que una fuente interna les da recepción a su sistema jurídico. Estos tratados surgen a partir de la internacionalización de los derechos humanos, dando lugar para una mayor garantía de instancias internacionales o supraestatales.

La Legislación Interna. Las leyes internas deben complementar a la Constitución como fuente de los derechos humanos. Con esto lo que quiero decir es que las leyes internas deben apoyar, ampliar y detallar los derechos humanos, en vez de contradecirlos. Las leyes no pueden violar los principios establecidos en la Constitución, porque esta es la ley Suprema.

El Derecho no escrito. También llamado el derecho Consuetudinario, es donde se encuentra la vigencia sociológica de los derechos humanos dentro de la sociedad, sin que se encuentren formulados explícitamente en la Constitución.

El Derecho Judicial. Es una fuente de gran importancia, ya que tiene la posibilidad de elevar otras fuentes y lograr la vigencia sociológica de los Derechos Humanos. Es según Bidart Campos, la creación de derecho por los jueces, la cual puede apuntar a favor de los Derechos Humanos. Según la escuela egológica de Cossio, el Derecho Judicial, equivale a la jurisprudencia.

El derecho internacional de los derechos humanos:

Dentro del derecho de los Derechos Humanos encontramos una rama que se denomina "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos", que se hace presente desde que el derecho internacional público ha incluido en su campo la cuestión de los derechos y libertades esenciales y fundamentales del hombre.

Tres pactos acentúan esta tendencia, evidente desde la Carta de las Naciones Unidas, cuando el derecho internacional público puso para el bien común internacional, la protección internacional de los derechos del hombre, y comienza a darles cobertura mediante tratados, convenciones, pactos y organizaciones.

Uno de esos tres pactos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), tiene carácter regional y abarca, conociendo los otros dos, gran cantidad de derechos y una jurisdicción supraestatal para su tutela y preservación.

Desde el momento en que la Carta de Naciones Unidas impuso a los Estados miembros de la organización el deber de promover el respeto de los derechos y libertades del hombre; por lo tanto notemos que el respeto y la tutela de los derechos humanos integra el sector del derecho internacional público cuyas normas son imperativas, y configura un principio general del Derecho Internacional Público.

Esto se reciproca en nuestro derecho interno con el principio de la Constitución Nacional es suprema, de manera que hay coincidencia entre la supremacía constitucional interna y el derecho internacional ya que ambos sitúan a los derechos humanos en el vértice del orden jurídico.

Si el derecho internacional alberga en sus principios generales a los derechos humanos, es porque conforme al mismo Derecho Constitucional hay unos derechos humanos inviolables.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos revisten carácter de derecho mínimo, y esto puede entenderse en un doble sentido: por un lado, en ellos se incluyen los derechos fundamentales con su contenido esencial; por otro lado además que las fórmulas normativas tienen el detalle mínimo descriptivo de esos derechos y su contenido con elasticidad y generalidad para facilitar la ratificación y adhesión de los estados, para que el derecho interno de éstos no tropiece con barreas muy rígidas.

Los tratados que ingresan al Derecho Argentino, obligan a nuestro Estado a darles pleno cumplimiento, no solo por imperio del art. 31 de nuestra Constitución Nacional, sino internacionalmente por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.

Dicha convención impide invocar el derecho interno para incumplir un tratado, Argentina no puede postular que la Constitución Nacional no otorga prioridad a los tratados respecto de las leyes. Nuestra ley interna no puede gozar de prelación frente a un tratado, ya que si así se diera, estaríamos haciendo valer en nuestra jurisdicción interna un principio contrario al que sienta la convención.

Los tres pactos incorporados al derecho interno Argentino sobre Derechos Humanos son:

La CADH (Convención Americana sobre Derechos Humanos), aprobada internamente por la ley 23054 y ratificada el 5 de Setiembre de 1984. Cuyo preámbulo establece: "Los estados americanos signatarios de la presente Convención, reafirmando se propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre."

Este tratado reconoce en el art. 2 la competenciade la Comisión

Interamericana de derechos humanos por tiempoindefinido y de la Corte

Interamericana de derechos humanos.

Reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, sino que tienen como fundamento losatributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional.

El PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), aprobado internamente por la ley 23313 y ratificado el 8 de Agosto de 1986. Los estados partes en el presente pacto, tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Reconoce que estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana.

El PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) aprobado por la ley 23313 y ratificado conjuntamente con el PIDCP. Este tratado también reconoce los derechos como inherentes a la persona humana.

Al momento de ratificar duchos pactos, el país se obliga internacionalmente y quedan así incorporados al derecho interno del país.

9. Los derechos humanos en el magisterio social de la iglesia

Las enseñanzas en el campo de la doctrina social de la iglesiase ubican dentro de la esfera de actuación de magisterio ordinario, o sea cuando el Papa, como pastor universal, o los obispos dispersos por el mundo, en comunión con él, enseñan y difunden las verdades que hacen a la fe católica, valiéndose de medios comunicativos ordinarios como encíclicas, alocuciones, decretos, cartas, etc.

El medio mas común utilizado en los últimos tiempos por los Papas, es la Carta Encíclica (del griego: algo circular, redondo, completo).

La doctrina social de la iglesia se desarrolló en el siglo 19 donde surgen nuevas estructuras para producción de bienes de consumo, nueva concepción de sociedad, Estado y autoridad. Entonces esta surge para dar valor permanente de la enseñanzade la iglesia; que encuentra la fundamentación de los derechos humanos en el hombre como ser ordenado a Dios, que es su fin último y felicidad. Ella toma y encima de todo la dignidad humana.

Ante la situación actual, la Iglesia pide a las naciones que halla solidaridad entre ellas, incluso desde el punto de vista económico; para darles así pleno desarrollo a los derechos humanos.

A todos los problemas sociales la Iglesia responde con la primera Encíclica "rerum novarum".

En ella se indica que los derechos deben ser respetados por todos y evitar su violación.

A la vez señala que se debe una mayor protección a las clases mas bajas que son las mas desamparadas en comparación de la clase alta. También se muestra en oposición al comunismo y apoya un amparo a la propiedad privada.

Con respecto al problema del proletariado, lo deja en manos del Estado, para que propague una medida por medio de la justicia.

Defiende la propiedad humana.

Protege la integridad física del hombre con relación al trabajo forzado, remarcando que el trabajo que no podía realizar un hombre robusto, tampoco, tampoco lo podían hacer las mujeres y los niños.

La Encíclica "Pacem in terris" de Juan XXIII es también llamada de "Los Derechos Humanos".

Él señala los derechos y obligaciones fundamentales de la persona humana son universales, inviolables e irrenunciables. Pertenecen al hombre por su naturaleza inteligente, libre y social.

Entre los derechos y deberes tenemos:

Derechos Individuales, se encuentra el de derecho a la vida o a la existencia, a un nivel de vida digno y a los servicios que este exige; integridad corporal, salud, alimentos, etc. Se trata de procurar las condiciones jurídicas y económicas para que se puedan hacer efectivos estos derechos esenciales. También se encuentra integrada esta primera etapa por los derechos a la buena fama, a la búsqueda de la verdad, a la libre expresión de ideas, a la información, a la cultura y enseñanza en todos sus grados, a rendir culto a Dios según el listado de la recta razón.

Derechos Familiares. En el que se encuentran la libre elección del propio estado, de casarse o no, el sostenimiento de la familia y la educación de los hijos.

Derechos Económicos. Aquí encontramos los derechos a la libre iniciativa y a trabajar, a un salarioequitativo y digno, para que el trabajador pueda atender sus necesidades, a la propiedad privada, la cual debe cumplir una función social, tiene una hipoteca social, incluyendo los medios o bienes de la producción.

Derechos Sociales-Jurídicos y Políticos. Están formados por los derechos de libre reunión y asociación, a la residencia y emigración, a intervenir en la vida pública y a la seguridad jurídica.

Deberes. Son los de conservar la vida, vivir dignamente, buscar la verdad, el reconocimiento y respeto de los derechos ajenos, la colaboración en la prosperidad común, en este deber se asienta uno de los pilares de la doctrina social de la Iglesia, denominado el deber de la solidaridad, y obrar con responsabilidad y conciencia en todas las esferas de la vida.

Los fundamentos de la convivencia humana son la Verdad, Justicia, Amor y la Libertad. Lo cual trae aparejado lograr una verdadera convivencia humana en paz y armonía, tanto el reconocimiento de los derechos como los deberes para con nuestro prójimo.

Para lograr la armonía dentro de la convivencia social; todos los individuos deben tener como finalidad dentro del respeto de los derechos humanos, una tendencia hacia el bien común, ya que el bien común consiste principalmente en la defensa de los derechos y deberes de la persona humana.

Juan XXIII, nos dice que mas allá de que todos debamos dirigirnos al bien común, se necesita la ayuda de los gobernantes, conduciéndola al bien común de todos los hombres dentro de la sociedad.

Ellos, deben reconocer, respetar, armonizar, tutelar y promover los derechos humanos.

El Concilio Vaticano II es el primer concilio que trata materias estrictamente de índole social. Su Constitución "Gaudium et Spes" instruye sobre la situación actual de la humanidad, la persona humana, su dignidad, la comunidad política, el matrimonio, la familia, etc.

La "Encíclica Gaudium et Spes", fue realizada por el Concilio Vaticano II.

En esta encíclica, con relación a los Derechos Humanos, no los nombra específicamente, pero si nos señala la dignidad de la persona humana, en relación con su dignidad.

La dignidad de la persona humana, mas allá de ya haberla tratado en puntos anteriores, puedo agregar que esta encíclica la enfoca desde el punto de que el hombre es creado a imagen y semejanza de Dios y Dios no lo crea solo al hombre, sino que lo crea en unión con una comunidad de personas; de ahí se desprende una de las características fundamentales del hombre, que es que es un ser social por su propia naturaleza, y necesita de los demás para poder desarrollar sus cualidades.

De este ser social, es que el hombre luego de reconocerse a si mismo debe reconocer al otro prójimo como otro yo, y de este reconocimiento surge aparejado el respeto, hacia todos los hombres por igual..

En esta situación de reconocimiento y respeto, en la que ubicamos a los derechos humanos. Porque al reconocer y respetar al otro como un yo, le debemos reconocer y respetar sus derechos naturales, por lo cual todo tipo de acto que se oponga, por ejemplo, a la vida, como es el aborto, el genocidio, la eutanasia, el homicidio y otros que no respetan la vida humana como lo que verdaderamente es, estaría violando y atentando a los derechos humanos.

En la encíclicas recién expuestas es donde consideró que la Doctrina Social de la Iglesia, ha tratado de forma general el tema de los Derechos Humanos, porque en el resto de las encíclicas toma permanentemente el tema de los derechos humanos pero desde un punto de vista mucho mas específico, como es en relación a los problemas socio-económicos, en los que se incluye el permanente problema del trabajo, de las desigualdades económicas, los poderíos empresariales, de la propiedad privada, de la comunicación social, dentro de lo social específicamente, el tema de la discriminación, del comunismo y el individualismo, los cuales llevados al extremo de su ideología, terminan perjudicando a los derechos humanos, por el solo hecho de ser ideología muy reduccionista y que en muchas situaciones no respetan la dignidad humana.

Y así las encíclicas tratan diversos temas que hacen a los derechos humanos, y a su respeto, teniendo en cuenta una postura cristiana , en mi opinión acertada, y no porque corresponda a mi religión sino por la naturaleza misma de la persona, que lleva en su conciencia los principios fundamentales para vivir en relación con los hombres, encontrándonos dirigidos al "bien", debido a nuestra naturaleza.

10. Conclusión

A modo de conclusión me parece importante resaltar la importancia que tienen los derechos humanos y el deber de todos los hombres de reconocer tal importancia.

Creo que en un mundo donde todos los valores están confundidos, donde progresar económicamente es el fin de todos sin tener en consideración el detrimento del otro. Esto es porque estamos cargados de un terrible individualismo, "solo importo yo y mi propio bienestar".

Habría que tomar conciencia que para que el mundo avance y no vayamos en retroceso, tiene gran importancia respetar la dignidad del otro y reconocer en cada uno aquellos derechos que brotan de su propia condición natural de persona humana.

Asimismo creo que este reconocimiento tiene que ser parte de todos, no solo de quien está constituido como autoridad. Porque sería muy fácil exigir el cumplimiento por parte de las autoridades y evitar aludir al propio.

Ahora bien, si todas las personas se respetan recíprocamente, es válido que se exija de la autoridad. Pero, también reconozco, que si ella nos invitaría con su buen ejemplo, todo sería mas fácil para el desarrollo y armonía de la sociedad; ya que ellos son nuestros representantes.

También me parece muy importante y realmente necesaria la participación que hace la Iglesia en cuanto a dichos derechos.

La doctrina social de la Iglesia quiere que reconozcamos y respetemos estos derechos inherentes a la persona humana, tratando de evitar su violación.

Esta nos habla de la importancia del valor de la dignidad humana, para lograr la armonía dentro de la convivencia social.

"Un sistema que sacrifica los derechos fundamentales de la persona y de los grupos en aras de la organización colectiva de la producción es contraria a la dignidad humana."

Gaudium et Spes

lunes, 23 de agosto de 2010

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

Autor: Majoshockey

1.Introducción
2.Codificación y desarrollo del derecho de la responsabilidad
3.Generalidades
4.Responsabilidad internacional por los hecho ilícitos de los estados
5.Consecuencias de la responsabilidad internacional
6.Circunstancias que excluyen la ilicitud
7.Tribunal Penal Internacional
8.Responsabilidad del Estado por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional
9.Conclusiones
10.Bibliografía

INTRODUCCIÓN:

El objeto de estudio de este trabajoes un tema complejo y largamente debatido la responsabilidadinternacional de los Estados, o como la Comisión de Derecho Internacional propone referirse al tema, la responsabilidad de los Estados en el Derecho Internacional. Todo comportamiento por parte de un Estado calificado por el Derecho Internacional como ilícito origina la responsabilidad internacionaldel Estado. Es uno de los principios más arraigados en la doctrina y uno de los mejores confirmados en la jurisprudencia.

La negación de este principio reduciría a la nada al Derecho Internacional y sería poner en tela de juicio la existencia misma de este, que es el encargado de ordenar las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional, particularmente de los Estados. El objetivode este trabajo será desarrollar todos los temas atinentes a la Responsabilidad internacional, y las particularidades que del tema se desprenden.

Para ello nos valemos del modo de analizar el tema por la mencionada Comisión; primero en lo atinente a la responsabilidad internacional por lo hechos internacionalmente ilícitos, y luego el análisis de la responsabilidad del Estado por las consecuencias de derivadas de hechos lícitos o también denominada responsabilidad sine delicto.Sin perjuicio del análisis de este trabajo es menester recordar que en el seno de la Comunidad Internacional se esta produciendo un cambio fundamental de sus estructuras, y aquellos conceptos o institucionesque parecían inconmovibles, hoy, sufren los avatares de este nuevo tiempo a pesar de que algunas posturas traten de desconocerlos, esos cambios existen y se perciben en la responsabilidad internacional de los Estados.

Codificación y desarrollo del derecho de la responsabilidad:

Conjuntamente con otras materias la responsabilidad internacional ha sido objetos de codificación en el siglo XX, tanto en instituciones privadas, como por ejemplo el proyectode protección diplomática por el Instituto Americano de Derecho Internacional, en 1925, el proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su territorio a los bienes o la persona de los extranjeros de 1927, etc., como en organismos internacionales; tanto en el ámbito panamericano y también en el universal. Primero con la Sociedadde las Naciones, la labor preparatoria del Comité de Expertos para la codificación progresiva del Derecho Internacional, y la labor preparatoria para la conferencia de la Haya de 1930, pero no tuvo éxito, y no logró arribar a Convención alguna. Posteriormente las Naciones Unidas, por la Res. 799 (VIII) de 1953, por medio9 de la Asamblea General, pidió a la Comisión de Derecho Internacional que iniciara trabajos para elaborar los principios del derecho internacional que rigen la responsabilidad de los Estados, el cual se encuentra todavía en desarrollo. A diferencia de los proyectos originales mencionados la labor de la CDI no se limitó a la responsabilidad causados por los daños a los particulares extranjeros.

GENERALIDADES:

El Tribunal de la Haya en el asunto de la Fábrica chorzow estableció que es un principio de caráctergeneral que "toda violación de un compromiso implica una obligación de reparar. Por lo que se desprende que la función de la responsabilidad internacional es eminentemente reparatoria, sin perjuicio de la ampliación de esas funcionesen los casos de violaciones de mayor gravedad, o principios fundamentales del ordenamiento, esto será analizado al hacer referencia sobre los crímenes internacionales. La naturalezade la relación es siempre entre Estados sin perjuicio de la existencia en algunos casos, en que las consecuencias del hecho ilícito los sufren directamente los nacionales de otros Estados, en estas situaciones procedería la protección diplomática de los Nacionales, en tanto y en cuanto de cumplan determinados requisitos. Con todos estos elementos, podemos establecer que la responsabilidad es definida como: "conjunto de obligacionesque nacen a cargo de un sujeto en razón de un hecho, acción u omisión, que le es imputable". Las relaciones que desenvuelven entre los Estados generan normas de carácter primario, que imponen obligaciones cuya violación puede ser causa de responsabilidad internacional, estas normas pueden ser consuetudinarias y convencionales y constituyen la enorme mayoría en el Derecho Internacional Positivo. El estudio de la CDI, se ocupan de aquellas normas, que nacen de la violación de una obligación primaria, que son conocida como normas secundarias.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LOS HECHO ILÍCITOS DE LOS ESTADOS:Corresponde el estudio de los distintas clases de responsabilidady para ello nos valemos del Estudio de la CDI. Este tipo de responsabilidad es la más frecuente y menos indiscutida y resulta de los hechos ilícitos de los Estados; el Art. 1º del Proyecto establece "todo hecho internacionalmente ilícito de un Estadoda lugar a la responsabilidad internacional de éste". En consecuencia de este principio se desprenden dos elementos que son establecidos por el artículo 3 del Proyecto; estos elementos son:

Elemento subjetivo, atribución:La existencia de un hecho, acto u omisión, internacionalmente ilícito debe ser imputable al Estado, en su condición de sujeto de derecho internacional. El Estado es una persona moralo ideal, por lo que van a serle imputables las acciones u omisiones de individuos o de grupos de individuos que constituyen agentes u órganos del Estado conforma sus derecho interno, encontrándose facultados para ejercer atribuciones de poderpúblico, como por ejemplo conductas del poder legislativo(rechazar la adopciónde medidas a alas que el Estado se comprometió internacionalmente), el dictado de una sentencia por órgano judicial que desconoce o ignora una norma internacional por la que el Estado se encuentra obligado.

También le resulta imputable al Estado; en caso de un Estado Federal, Cada una de su divisiones territoriales, aún cuando se excediesen en sus funcioneso contraviniesen instrucciones (actuación "ultra vires"), siempre que la persona o entidad actúe como órgano o agente del Estado y no a título personal. Pero puede ocurrir que una persona o grupos de personas, actúen no ya en virtud del derecho interno. Sino de de hecho por instrucciones o bajo la dirección del Estado o que actúen de hecho ejerciendo atribuciones de poder público, porque se encuentran ausente las autoridades oficiales, en estos supuestos la conducta de ellos ha de ser imputable.

Se considera hecho del Estado el comportamiento de un movimientoinsurreccional, si éste triunfa, y se convierte en el nuevo gobiernodel Estado, en razón del principio de identidaddel Estado en las relaciones internacionales. Puede serle imputable al Estado, pero no ya en virtud de su Derecho interno o circunstancias de hecho, sino en virtud del derecho internacional, acciones u omisiones de otro Estado, puesto a su disposición en razón de así haberlo convenido, cuando ese órgano actúe en el ejercicio de prerrogativas de poder publico del Estado a cuya disposición se encuentra. Por ejemplo cuando un tercer Estado provee elementos esenciales para la fabricación de armas de destrucción masiva.

En cuanto a los hechos de los particulares, no se consideran hechos del Estado, las conductas de personas particulares que no actúen por cuenta de aquél, según el Art. 11 del Proyecto. Dentro del Estado, personas particulares, pueden tener conductas que perjudiquen los Derechos de otros Estados, aunque, por lo ya visto, tales comportamientos no originan per se la responsabilidad internacional de dicho Estado, ello no supone la inexistencia de todo tipo de obligaciones internacionales a cargo del Estado territorial al respecto a los hechos de los particulares.

El Estado puede incurrir en un supuesto de omisión del deber de protección o de la obligación de castigo o de complacencia o complicidad, en consecuencia incurre en responsabilidad por el hecho propio, tal como ocurrió en el precedente de TIJ conocido como Estados unidos c.Iran

Elemento objetivo, ilicitud:Se refiere a que el comportamiento del Estado constituya una violación a una obligación internacional (art. 3 del proyecto). Es decir que tanto la acción u omisión del Estado no esté de conformidad con lo que de él exige esa obligación. El ART. 4 del Proyecto, establece que solo el Derecho internacional puede ser tenido en cuenta para calificar un hecho de ilícito, sin importar que ese hecho sea considerado lícito en el derecho interno, ya que no tiene ninguna relevancia.

El mismo principio se encuentra en el Art. 27 de la Convención de Viena de Derecho de los tratadosde 1969: "un Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de los tratados. La fuente de la obligación violada, es irrelevante, en este sentido el art. 17 del proyecto dice que cualquiera que sea su origen (consuetudinario, convencional u otro) de la obligación internacional, su violación por un hecho de un Estado constituye un hecho internacionalmente ilícito.

En lo relativo al elemento temporal, para que una obligación se considere violada por un Estado según el Art. 18 del proyecto se deben dar las circunstancias siguientes, que la obligación este en vigor, que el hecho violatorio no se convierta en obligatorio en virtud de una norma ius cogens, si es hecho continuo que la violación exista durante el período en que la obligación estaba en vigor, en caso de hecho ilícitos que violen obligaciones internacionales relativas al trato que se ha de acordar a particulares extranjeros, personas físicas o jurídicas, el agotamiento de los recursos internos es un requisito sustantivo de la existencia del propio hecho ilícito (art. 22 del Proyecto de la CDI).

La violación de una obligación como crimen internacional del Estado: Hemos visto que la violación de una obligación internacional por parte de un Estado, constituye a la conducta como ilícita, elemento objetivo para la existencia de responsabilidad internacional. Ahora bien, existe dentro de la categoría amplia de hecho ilícito internacional dos subespecies que se clasifican de acuerdo con la naturaleza de la obligación violada.

De esta manera encontraremos un crimen internacional si la obligación vulnerada por el Estado es tan esencial para la Comunidad Internacional que su violación ha sido previamente calificada como un crimen internacional, conforme al art.19 del proyecto de la CDI. Mientras que el resto de las violaciones son consideradas entrarían en la categoría de simple delito internacional.

El régimen de responsabilidad será más riguroso con la clase de hechos ilícitos mencionado en primer lugar. Esta distinción entre crimen y delito internacional ya existía en el Derecho Internacional contemporáneo ya que en el precedente conocido como Barcelona Traction, del año 1970, estableció que los Estado tienen dos tipos de obligaciones: la primera carácter erga omnes,es decir hacia toda la Comunidad Internacional, vinculadas a aquellas que surgen de violaciones a derechos fundamentales del hombre y que por su importancia conciernen a todos los Estados, ya que todos ellos tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos como por ejemplo: obligación de abstenerse de todo acto de agresión, cometer genocidio, etc.;

Y obligaciones con otro Estado, surgidos de la protección diplomática. La responsabilidad en este caso se limita a una simple relación entre Estados en la que emerge la obligación de reparar lato sensu.Otra diferencia importante la que vale hacer mención entre delitos y crímenes internacionales radica en la reparación que debe realizar cada Estado. En las obligaciones entre Estados, de la conducta ilícita de éste emerge la obligación de reparar y por ende, indemnizar, en cambio, cuando se comete un crimen internacional, cuyo sujeto pasivo es la Comunidad internacional toda, la responsabilidad ya no solo tiene finalidad compensatoria, en consecuencia la restitución en especie, consecuencia del ilícito internacionalmente considerado, no tendría las limitaciones, que veremos más adelante, de los delitos internacionales, además el Estado debería ser pasible de una sanción internacional, que en su caso podría implicar el uso de la fuerza, para la protección de los propósitos enunciados en la Carta de la ONU.

Con relación a los crímenes internacionales, el proyecto de la CDI, no establece un catálogo de crímenes internacionales, pero establece ejemplos concretos: como la violación de una obligación que salvaguarde: la paz y la seguridadinternacionales; como la agresión, libre determinación de los Pueblos; como el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial, derecho humanos fundamentales y que esas violaciones sean en gran escala; como la esclavitud, el genocidio, el apartheid, el Medio Humano; como la contaminación masiva de la atmósfera y los mares. Estos ejemplos no constituyen un numerus clausus, por el contrario es apertus. Por lo analizado hay una gran vinculación entre crímenes internacionales y normas imperativas del Derecho internacional que fulminan de nulidad aquellos tratados que las contrarían.

Efectos de los crímenes internacionales: 1) La responsabilidad podría ser alegada por cualquier Estado miembro de la Comunidad Internacional, ya que se trata de la violación de una obligación tan esencial y por lo tanto no puede dejarse a ala apreciación subjetiva y discrecional de las partes interesadas;2) la obligación no solo sería la de reparar el daño, sino que le cabrían sanciones; 3) El crimen de un Estado genera en los otros obligaciones, tales como, no reconocer la legalidadde la situación creada por el hecho ilícito, no prestar ayuda o asistencia al Estado autor del ilícito;4) En los crímenes de genocidio, delitos de lesa humanidad, de agresión, y de guerra, el Tribunal Penal Internacional, tiene competencia, como lo veremos más adelante.

Daño y culpa:¿Elementos de la responsabilidad?:

En principio el proyecto de la CDI, no contempla la necesidad de otro elementos más que el subjetivo y el objetivo, para configurar la responsabilidad del Estado. Sin embargo, hay posturas en la Doctrina que sostienen lo contrario:

•Con relación al daño la CDI, sostuvo que para el Derecho internacional toda lesión al derecho subjetivo de un Estado implica un daño, en consecuencia, la violación a una obligación internacional es, para la Comisión, suficiente y no es necesario agregar un elemento más. Autores como Barboza, se enrolan en esta corriente. En contraposición la gran mayoría de la Doctrina, considera que la responsabilidad, para ser imputable a un sujeto debe reunir un tercer elemento que es la existencia de un perjuicio como consecuencia de la acción u omisión.
•Con relación a la culpa; se han producido numerosos debates en tornoa que, para la atribución de una conducta al Estado, se exija que el órgano que tuvo el comportamiento asignado al Estado lo hubiera realizado con intención dolosa o con negligencia culposa. La comisión nada dice sobre este debate, ni en los artículos ni en el comentario del proyecto. Sin embargo, el concepto funciona en el Proyecto, donde se trasluce que la violaciones hechas sin un mínimo de participación de voluntad están exentas de ilicitud, como en la fuerza mayor y el caso fortuito.
•Otro criterio sustenta queque lo relevante no es la actitudpsicológica del Estado. El Estado es responsable por la violación de cualquiera de sus obligaciones sin necesidad de identificar una falla psicológica en ninguno se sus agentes. Varios laudos arbitrales han establecido la responsabilidad por violación de os deberes de neutralidad o por ofensas contra extranjeros siendo factor decisivo si los agentes dejaron de hacer lo que era necesario para proteger los derechos de los beligerantes extranjeros, así la responsabilidad esta vinculada con la negligencia de uno de sus agentes. Pero estos laudos pueden explicarse sin que impliquen una aceptación de culpa, en estos casos el Estado es responsable por no cumplir con la "debida diligencia"que no es más que el mismo contenido de la obligación.
La responsabilidad internacional del Estado por daños causados a la persona o en los bienes de los extranjeros; la protección diplomática otorgada a los nacionales.

El enfoque que inicialmente se había dado a la CDI al análisisde la responsabilidad por un hecho inicialmente ilícito, se explica en razón de que, históricamente, las reclamaciones mas frecuentes de un Estado contra otro Estado, invocando la responsabilidad internacional, habían tenido como sustento la alegación de daños causados en la persona o en los bienes de sus nacionales que se encontraban en un estado extranjero. Así, en el derecho internacional general la defensa Estado en uno de sus elementos- la población se asegura mediante el ejercicio de la protección diplomática cuando se entienda violada la obligación de acordar tratamiento adecuado al extranjero.

Esta obligación internacional no es un deber hacía la persona sino respecto del estado de la nacionalidad de esa persona. Es decir, que se establece una relación bilateral entre ambos estados y no un derecho de la persona a reclamar su protección.

Es el derecho el único que ha de decidir frente a un caso concreto, si procederá o no efectuar la reclamación y en esta decisión entrarán en juegoel orden político, económico u otras propias del ámbito de las relaciones internacionales. Ahora bien para ejercer la protección diplomática no basta que los intereses de su nacional se hallan visto afectados o que halla sufrido un daño, sino que es necesario que al estado ante el cual se hace la reclamación le sea imputable haber cometido una violación de una norma de derecho internacional.

Para que la protección diplomática pueda ser planteada es necesario que se reúnan una serie de condiciones:

a) Misma nacionalidad , la persona por la que el Estado reclama debe ser nacional(es decir de ese Estado). Pero cuando surge un conflicto como la múltiple nacionalidad de alguien se aplica el principio de nacionalidad efectiva: será nacional del lugar donde tenga su residencia habitual, el centro de intereses, vínculos familiares, participación en la vida pública, como actitud inculcada a los descendientes, servicio militar, etc.

b) Agotamiento de los recursos internos, asegura que el estado en donde ocurrió la violación tenga la oportunidad de repararla por sus propios medios, dentro del margen de su ordenamiento. Esta regla no se aplicaría sino existiesen recursos, si estos le estuviesen vedados a la persona en su condición de extranjero, o si fuesen manifiestamente ineficaces, se produciría una " denegación de justicia".

c) Para que el estado pueda accionar a favor de sus nacionales, se requiere que este halla actuado con las "manos limpias" (clean hands) , que sus propias conductas no hallan sido contrarias a derechos;

d) No tener inmunidad diplomática: que el individuo a proteger no tenga por su calidad de funcionario diplomático, dicha inmunidad.

La Convención de Viena sobre relaciones Consulares(1969): establece en su artículo 36 lo siguiente:

•Que las autoridades locales deben informar sin demora a los ciudadanos extranjeros detenidos, de su derecho a recibir ayuda por parte de su consulado;
•A pedido del detenido, las autoridades deben notificar al consulado la detención y permitir que algún miembro del consulado se ponga en contacto con él;
•Todos los extranjeros detenidos deben disponer de todos los medios posibles para preparar una defensa adecuada y deben recibir el mismo trato ante la leyque los ciudadanos del país en el que han sido detenidos.
•Los cónsules deben prestar servicios esenciales a los ciudadanos de su país: brindar asesoramiento y asistencia legal, facilitar traducciones, notificar la detención a los familiares, hacer llegar documentación desde el país de origen, etc.
El contenido de la obligación de reparar

En las relaciones internacionales, los medios empleados por los estados durante el siglo XIX y principios del siglo XX para hacer efectiva la protección diplomática de sus nacionales- tales como el cobro compulsivo de la deuda externa de un país a través de la ocupación de sus aduanas- llevó a que, en primer lugar en la conferenciade la Paz de la Haya de 1907- originalmente a instancias del Ministro de Relaciones Exteriores de la Argentina, Luis María Drago- se adoptase una convención en la que los estados acordaban no recurrir al empleo de la fuerza para el cobro de las deudas contractuales.

En los estados en los que se realizaban las inversiones se intentaban fórmulas tendientes a evitar ulterior intervención del estado de la nacionalidad del inversor invocando la protección diplomática. Así en contratos concluidos entre el estados y el extranjero se incluían cláusulas que establecían a tales fines la nacionalidad del estado territorial, o que las dudas y controversias que pudiesen surgir en la interpretacióno aplicación del contrato serían resueltas por los tribunales competentes del estado, de conformidad con sus derechos y no podrían dar lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional.

Con estas cláusulas- denominadas "Cláusula Calvo", en razón del nombre del internacionalista argentino- lo que se intentaba era limitar la responsabilidad del estado a lo que se establecía su derecho interno y a lo que se ateniesen sus tribunales.

Así, estas cláusulas de derecho internacional no pueden afectar la norma del ordenamiento jurídico internacional que otorga al estado lesionado en uno de sus elementos- su nacional- el ejercicio de la protección diplomática.

En definitiva un acuerdo convencional puede modificar, el requisito de agotamiento de los recursos internos, si es celebrado por el estado de la nacionalidad del inversor y del estado en donde se realiza la operación.

Ahora bien, en ciertas circunstancias, no obstante la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, el estado no sería responsable de ese comportamiento en razón de existir causas que internacionalmente eximen el ilícito. Sin embargo, sólo pueden alegarse estos eximentes si el hecho que se imputa al estado no es conforme con una obligación que emane de una norma dispositiva. En ningún supuesto podrán invocarse eximentes si se trata de la comisión de un crimen internacional, esto es , la violación de una norma ius cogens, imperativa del derecho internacional. Sin perjuicio de ello, bueno es tener en cuenta que siempre que se invoque un eximente, implícitamente se está reconociendo que el hecho en cuestión es un hecho internacionalmente ilícito por lo que la eximente sólo libera la responsabilidad pero no necesariamente implica que la obligación de que se trate haya dejado de existir o que no corresponda reparar cualquier perdida causada por el hecho en cuestión.

En principio, una vez que las circunstancias alegadas desapareciesen, reviviría el deber de cumplir las obligaciones que emanan del tratado en cuestión, las consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito en nada afectan el deber del estado responsable de cumplir la obligación violada.

El estado que ha incurrido en un hecho internacionalmente ilícito, sin perjuicio de que continúe obligado a cumplir la obligación violada según lo establezca la norma primaria, tiene el deber de reparar las consecuencias jurídicas de ese hecho. Es decir, deberá cesar en la ilicitud, si el hecho continua ofreciendo seguridades de no repetición. Pero, a mas, a de reparar íntegramente el perjuicio causado, tanto material como moral, volviendo las cosas al estado anterior al hecho ilícito o de no ser ello posible, pagando una suma que corresponda al valorde la restitución debida, incluyendo lucro cesante e intereses cuando fuesen procedentes.

La indemnización es otra forma de reparar, cuando el perjuicio causado no pudiese ser reparado por restitución o indemnización, el estado responsable tiene una obligación a su cargo, es la de dar satisfacción. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal, etc. Los supuestos en los que mas comúnmente la reparación asume la forma de una satisfacción son aquellos en los que la violación consiste en afrentas a los símbolos de otro estado; quemas de bandera, trata descomedido a jefes de estado, jefes de gobierno, entre otros. En ningún supuesto el estado responsable podrá intentar ampararse en disposiciones de su derecho interno para eludir las consecuencias.

CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL:

Las consecuencias podemos dividirlas en sustantivas o procesales, la primera de ellas gira en torno a la reparación y las diversas formas que puede tomar, la segunda hace referencia a las contramedidas, que se analizarán cuando se trate el tema de circunstancias que excluyen la ilicitud.

Consecuencias sustantivas: La reparación aplicando la regla de la fábrica Chorzow debe ser idéntica al perjuicio (no superior ni inferior) ya que tiene un carácter compensatorio y no punitivo.

1) Restitución: implica volver las cosas al Estado anterior de que ocurriera el hecho (vuelta al status quo anterior) por ejemplo, evacuar un territorio ocupado en forma ilegal. La restitución tiene prioridad por sobre la reparación equivalente en dinero ya que es la más adecuada para borrar las consecuencias del hecho ilícito. Sin embargo tiene limitaciones con respecto a su aplicación; no se aplica cuando es imposible materialmente, si se viola una norma imperativa del derecho internacional, si es excesivamente onerosa (desproporción entre el costo de la retribución en especie para el Estado autor y el beneficio que para el Estado lesionado se derive de esta forma de reparación en lugar de la indemnización)

2) Reparación por equivalente: consiste en pagar una indemnización por el daño sufrido equivalente que tendría la restitución cuando esta no pudiere hacerse o la que hubiere fuese insuficiente. Es aplicable a todo daño económicamente evaluable que haya sufrido el Estado lesionado incluyendo los intereses y las ganancias no obtenidas (lucro cesante) cuando proceda.

3) Satisfacción: puede aplicarse solo con otra forma, su fin es el de reparar el daño de tipo moral, al honor o prestigio del Estado Vg. rendir honores a la bandera de l Estado dañado, pedir perdón etc.

4) Cesación: Esta obligación se dirige a violaciones producidas por un hecho continuo, tiene el efecto de hacer cesar la acción u omisión de un Estado.

5) Seguridades y garantía de no repetición tiene una función preventiva más que reparadora y presumen el riesgo de repetición del mismo hecho, estas circunstancias y la gravedad del hecho justifican la obtención de garantías. Constituye un remedio excepcional.

CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD:

El quinto capítulo de la primera parte del Proyecto de la Comisión trata de las causas de exclusión de la ilicitud.

Son llamadas de ese modo y no simplemente causas de exclusión de la responsabilidad porque el efecto de las causas en cuestión es el convertir en ilícita una conducta y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que continua siendo ilícito. Como ha dicho la Comisión de Derecho Internacional son circunstancias que tienen en común un aspecto esencia, consistente en que hacen definitiva o temporalmente inoperante la obligación internacional de cuya violación se trate, en los casos que ocurre una de esas circunstancias. Por lo tanto quedan afuera de estas causas aquellas que se limitan a agravar o atenuar la responsabilidad. Las causa excluyentes de ilicitud comportan la no comisión de un delito y por consiguiente la inexistencia de responsabilidad.-

Las circunstancias que tienen al antedicho efectos son las siguientes:

1) el consentimiento

En art. 29 del Proyecto de la comisión dice lo siguiente:

1. El consentimiento validamente prestado por un estado a la comisión por otro estado de un hecho determinado que no este en conformidad con una obligación del segundo estado para con el primero excluirá la ilicitud de tal hecho en relación con ese estado, siempre que el hecho permanezca dentro del ámbito de dicho consentimiento.-

2. El párrafo1 no se aplicará si la obligación dimana de una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos del presente proyecto de artículos una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Un estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó consentimiento: dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligación del caso particular. Por supuesto, esta causal no vale contra las obligaciones de ius cogens desde que estas no pueden se afectadas por acuerdos entre estados.

Un ejemplo sería el consentimiento o la petición del gobierno del estado, cuya soberaníase habría violado en otro caso cuando se ha intentado justificar el envío de tropas para ayudar a reprimir disturbios internos, una rebelión o una insurrección en efecto tal justificación ha sido invocada respecto a casos reciente sen debates ante el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los cuales ningún estado ha impugnado la validez en si del principio, aunque las divergencias versaron sobre si había prestado o no el consentimiento.

Como establece el inc. 2 del art. 29, el consentimiento no opera como causal e exclusión cuando se viola una obligación internacional derivada de una norma ius cogens. Un ejemplo hipotético de este supuesto sería que un estado soberano consienta la instauración ex novo de un régimen de protectorado o de otra forma de dependencia de ese estado en relación con otro estado, señalando que el carácter imperativo generalmente reconocido a la prohibición de atentar contra la independencia de los demás estados y contra el derecho de los pueblos a disponer de si mismos se opondrá claramente a tal aceptación.

Finalmente podemos decir que la prestación del consentimiento será valida salvo que concurran en ella algunas de las causas que vician el consentimiento (error, solo, coacción, etc.) por lo cual el hecho sería ilícito.-

2) las contramedidas

De acuerdo al art. 30 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional:

La ilicitud de un hecho de un estado que no este en conformidad con una obligación de ese estado para con otro estado quedará excluida si el hecho constituye una medida legítima según el derecho internacional contra ese otro estado.

Las llamadas "contramedidas" se refieren en particular a las represalias, acciones que serían ilícitas si no fuera por el hecho de que el estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente contra el que toma la contramedida, un hecho también ilícito.

Se trata de una medida que invalida la obligación solo para el caso particular y también la exclusión de la ilicitud esta dada por la conducta previa del otro sujeto.

La medida debe ser legítima de acuerdo con el derecho internacional, o sea, que debe cumplir con todos los requisitos que aquél establece para que una contramedida sea legal, y que se determinan en la segunda parte del proyecto, relativa al contenido, formas y grados de responsabilidad.

Los ejemplos que pone la Comisión de Derecho Internacional al comentar el art. 30, son la interrupción por un estado de las relaciones económicas con otro a las que esté obligado por un tratado de cooperación económica o de comercio, en cumplimiento de la decisión adoptada por una organizacióninternacional como las Naciones Unidas, la interrupción de las comunicaciones ferroviarias, marítimas o aéreas regidas por alguno de los múltiples acuerdos de cooperación vigentes en esos campos o también la adopción de medidas como la prohibición del suministro de ramas u otros materiales establecidas por un tratado, etc. Obviamente, dada la prohibición del recurso a la amenaza y uso de la fuerza y habida cuenta de que las contramedidas deben ser legítimas según el derecho internacional aquel recurso no está comprendido en la causa de exclusión de la ilicitud del hecho que ahora consideramos.

3) fuerza mayor y caso fortuito

El art. 31 del Proyecto de la Comisión trata de la fuerza mayor y del caso fortuito del modo siguiente:

1. La ilicitud de un hecho de un estado que no este en conformidad con una obligación internacional del estado quedará excluida si el hecho se debió a una fuerza irresistible o a un acontecimiento exterior imprevisible ajenos a su control que hicieron materialmente imposible que ese Estado procediera en conformidad con tal obligación o que se percatara de que su comportamiento no era conforme a esa obligación.

2. El párrafo 1 no será aplicable si el estado de que se trata ha contribuido a que se produzca la situación de imposibilidad material.

El concepto de fuerza mayor y caso fortuito es aplicable en la generalidad de los ordenes jurídicos internos. Sin embargo, esas excepciones no son utilizadas siempre con la misma acepción por los gobiernos, por los jueces o por lo árbitros internacionales, así como por diferentes tratadistas. A esto cabría agregar la multiplicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos nacionales de los miembros de la CDI.

Ambos supuestos han quedado en el mismo art. por compartir una elemento esencia, es decir, un común denominador que consiste en la imposibilidad material de evitar un proceder no conforme a una obligación internacional. En otras palabras, los estados pueden quedar por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligación, ya fuere materialmente, porque una fuerza exterior se lo impide, o bien porque no pueden percatarse de que el comportamiento seguido configura el de la prohibición legal.

La fuerza mayor consiste en una fuerza irresistible y el caso fortuito (o casus) en un acontecimiento imprevisible que tiene los efectos ya explicados.

Es una condición necesaria que no haya sido el propio Estado quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situación de imposibilidad material que le impide cumplir la obligación o percatarse, según el caso, de la ilicitud del comportamiento observado.

Los ejemplos se dan en varios sectores del Derecho Internacional: aeronaves de un estado que por avería, pérdida de control del aparato o tempestad penetran en el espacio aéreo de otro estado sin autorización, casos de arribada forzosa en la navegación marítima, tratamiento de una persona o de los bienes de extranjeros, impago de una deuda de estado, etc.

4) peligro extremo ( distess, détresse)

El art. 32 del Proyecto de la Comisión trata del peligro extremo en los siguientes términos:

1. La ilicitud de un hecho de un estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese estado quedará excluida si el autor del comportamiento que constituyera el hecho de ese estado no tenía otro medio, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la de las personas confiadas a su cuidado.

2. El párrafo 1 no será aplicable si el estado de que se trate ha contribuido a que se produzca la situación de peligro extremo o si era probable que el comportamiento de que se trata originara un peligro comparable mayor.

Esta causal se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra, no el estado, sino el órgano del estado, que está actuando ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacional del estado que representa o en su defecto poner en peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado.

En esta figura no interviene una fuerza irresistible o un acontecimiento fortuito cuyo efecto sea excluir la participación de la voluntad o de la intención en la conducta seguida. Existe una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional.

Considera Barboza que se trata de una hipótesis algo restringida en su alcance dado que aquí no se trata de que una conducta estatal (hecho del estado) se despoje de ilicitud por virtud de las circunstancias del art. 32, sino más bien que la conducta de ese órgano no sea atribuida al estado.

En suma, el peligro extremo e inminente, debe serlo para la persona de los órganos del estado, y no para la existencia del propio estado o de alguno de sus intereses vitales.

En la práctica internacional se ha invocado y reconocido el peligro extremo como causa excluyente de la ilicitud de un hecho en casos que entrañaban la violación de la fronterade un estado. Por ejemplo, cuando el capitán de un buque de estado que se encuentra en situación de peligro a causa de una tempestad, busca refugio en un puerto extranjero sin autorización, o cuando el piloto de una aeronave de estado aterriza sin autorización en suelo extranjero para impedir una catástrofe, o la violación de una frontera terrestre para salvar una vida en peligro.

A diferencia de los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito, en los que el sujeto individual no tiene opción, en la hipótesis de peligro extremo existe una opción, opción teórica o aparente, de todos modos, porque el sujeto sabe que parecerá si observa el comportamiento exigido por una obligación internacional.

5) estado de necesidad (del estado)

En lo que respecta al estado de necesidad el art. 33 del Proyecto señala:

1. Ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional, a menos que:

a.Ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y
b.Ese hecho no haya afectado gravemente un interés esencial del estado para con el que existía la obligación.
2. En todo caso, ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud:

a.Si la obligación internacional con la que el hecho del estado no esté en conformidad dimana de una norma de Derecho Internacional general, o
b.Si la obligación internacional con la que el hecho del estado no este en conformidad ha sido establecida por un tratado que, explícita o implícitamente, excluya la posibilidad de invocar el estado de necesidad con respecto a esa obligación, o
c.Si el estado de que se trata ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.-
El estado de necesidad se trata de un mecanismo jurídico imprescindible que existe en la mayor parte de los derechos nacionales destinado a evitar lo que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria.

El estado de necesidad ocurre cuando un interés esencial" del Estado se pone en peligro si ese estado intenta cumplir con cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende que su conducta está desprovista de ilicitud.

La necesidad en cuestión es una necesidad de estado, pues la situación grave de peligro que se aduce no es un riesgo para las personas físicas , cuyo comportamiento se atribuye al estado, sino un peligro grave para la propia existencia del estado, para su supervivencia políticao económica, para preservar la posibilidad de funcionamiento de sus servicios esenciales, para el mantenimiento de su paz interna, para la supervivencia de una parte de su población, para la conservación ecológica de su territorio, o de una parte del mismo, etc.

A diferencia de lo que sucede en el consentimiento, y en las contramedidas, el estado de necesidad no se justifica por el comportamiento previo del estado contra el que va dirigida la acción. En esto se asemeja la fuerza mayor y al peligro extremo, del cual está muy cercano por ser ambas hipótesis semejantes que tocan, uno al órgano y otro al estado mismo.

Se diferencia en la fuerza mayor, en que, como en el peligro extremo, la conducta adoptada en violación de una obligación internacional es perfectamente deliberada.

Al decir un "interés esencial" del Estado, nos referimos no solo a la protección de la existencia del estado, sino que se puede invocar un bien jurídico distinto a aquélla.

El peligro que amenace a ese "interés esencia" debe ser grave e inminente y la conducta violatoria de la obligación el único medio para conjurarlo. El estado que lo invoca, además, no debe haber dado lugar él, mismo al estado de necesidad y el interés sacrificado del otro estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales. Con lo que se advierte la comparación entre los intereses en juego ? proporcionalidad- la protección del más importante.

El estado de necesidad no puede ir contra el cumplimiento de una obligación imperativa del derecho internacional (jus cogens) ni contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se pueda invocar. Con respecto a la primera condición, la más indudable de todas las obligaciones que puedan ser consideradas de jus cogens es, precisamente, la que prohíbe usar la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de los estados, con lo cual se eliminaría uno de los casos más frecuentes en la historiadel estado de necesidad. Sin embrago, en la actualidad no faltan invocaciones a cerca del estado de necesidad como medio para justificar el uso de la fuerza. Esta última postura se basa en que el aspecto imperativo de la norma solo alcanza a los usos constitutivos de actos de agresión, pero no a usos menores (para salvar vidas humanas, para impedir la actuación de bandas armadas desde el territorio de otro estado, etc.), argumentando de este modo que el estado de necesidad justifica el recurso a esos usos menores de la fuerza.

6) la legitima defensa

El art. 34 del Proyecto trata de la legítima defensa como causa excluyente de la ilicitud en los siguientes términos:

La ilicitud de un hecho de un estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese estado quedará excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa, tomada en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

Esta es una causal de atormentada historia en el derecho de gentes.

La Comisión de Derecho Internacional considera necesaria la presencia de dos premisas básicas para la operación de la legítima defensa:

Su empleo solo "en los casos en que tenga finalidades defensivas, es decir, que adopte la forma de oposición al ataque violento de otro sujeto"

Su carácter de "excepción a una norma por la que se reserva a una autoridad centralizada al monopolioo el cuasi monopolio de uso e la fuerza".

Los problemasque presenta la legítima defensa son muchos y muy graves. La CDI ha decidido no definir la legítima defensa ni codificarla, sino que se ha limitado a dejar constancia de que se trata de un principio reconocido en la Carta de las Naciones Unidas (art. 51) y en el Derecho Internacional contemporáneo y a sacar las conclusiones pertinentes a los efectos de las circunstancias que excluyen la ilicitud de un hecho de un estado.

El problema principal que se presenta con respecto al art. 51 de la Carta es a mero título de ejemplo y que para el resto de la normativa de ese derecho la Carta se remite a la costumbre internacional. De este modo, se admitiría como legítima defensa acciones diferentes a la reacción contra un ataque armado, como serían por ejemplo la defensa de los nacionales en el exterior u otras hipótesis más amplias.

Según la Comisión " una codificaciónque se realice en el marco y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en criterios que no estén en plena conformidad con aquéllos en los que se inspira la Carta" particularmente en materias de paz y seguridad.

Por último, el Proyecto en la primera parte hace una reserva en el art. 35 relativa a la indemnización de los daños que pudieran surgir como consecuencia de las conductas desprovistas de ilicitud.

Conforme Barboza, el mecanismo básico del estado de necesidad ( art.33) se repite en la figura de peligro extremo, en las contramedidas y en la legítima defensa, formando todas estas la " familia de la necesidad". La diferencia con el caso fortuito y la fuerza mayor consiste en que, mientras que estos supuestos no admiten participación alguna de la voluntad del estado, en los casos de necesidad el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente protegidos, y uno de ellos de su esencial interés.

El derecho, frente a esa alternativa, jamás sanciona al sujeto que elige su propio, legítimo y esencia interés , siempre por supuesto que se cumplan ciertas condiciones, como que el camino elegido sea el único posible para mantener incólume el bien jurídico protegido , lo que hace alusión directa a la necesidad , y que la acción no vaya más allá de lo necesario para proteger el bien jurídico, lo que también se relaciona con la necesidad y la proporcionalidad ? que se exige en las figuras parientes- entre la magnitud del bien sacrificado y del protegido. La proporcionalidad consiste en no emplear medios ni causar efectos más allá de lo necesario para la protección del derecho. En suma, la necesidad permite la protección y marca su límite.

En la legítima defensa el rasgo familiar se advierte inmediatamente: si no se utiliza la fuerza para defender la integridad territorial o la independencia política del Estado, se perderían esos preciados bienes. En la defensa tampoco puede haber exceso, es decir, debe imperar la proporcionalidad so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedidas, tales hechos, los cuales serían ilícitos de no mediar el antecedentes del cumplimiento anterior por el estado al que se aplican de una obligación internacional, son el único medio para el estado de hacer valer su derecho, o en otras palabras, de proteger su bien jurídico atacado por el incumplimiento. Desde el caso de Naulilaa, la jurisprudencia acepta que es necesario agotar los otros medios pacíficos antes de emprender las contramedidas.

Las causales estudiadas en el título "circunstancias que excluyen la ilicitud" son las que generalmente se admiten en el derecho internacional actual pero eso no significa que la enumeración del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que puedan surgir en su proceso evolutivo.-

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL:

Es una institución permanente, independiente, con personería jurídica propia y complementaria de las jurisdicciones nacionales que sean incapaces o no deseen llevar a la justicia, a quienes hayan cometido actos de genocidio, crímenes de guerra o contra la humanidad.

Según los primeros artículos de su Estatuto (aprobado el 17 de julio de 1998), el Tribunal juzga los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, porque amenazan la paz, seguridad y bienestar de la humanidad.

Estos crímenes no prescriben porque no deben quedar sin castigo, y son:

-Crimen de Genocidio: Acto cuyo fin es destruir en forma total o parcial a un grupode gente con características determinadas: misma raza, nacionalidad, etnia, religión (ejemplo: matanza o lesión grave físicao mental de miembros del grupo, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo).

-Crimen de Lesa Humanidad: Acto cuyo fin es atacar en forma generalizada y sistemática a la población civil y con conocimiento de dicho ataque (ejemplo: esclavitud, tortura, desaparición forzada de personas, violación, exterminio, embarazo, prostitución y esterilización forzadas, crimen de apartheid, actos inhumanos realizados por un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen).

-Crimen de guerra: Infracción grave de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (matar intencionalmente, someter a tortura o a otros tratos inhumanos, o a experimentosbiológico, destruir bienes y apropiarse de ellos por necesidades militares en forma ilícita y arbitraria, obligar a un prisionero a prestar servicio en las fuerzas de una potenciaenemiga o privarlo de su derecho a un juicio justo, dirigir intencionalmente ataques contra: la población civil u objetos que no son objetivosmilitares o contra personal, instalaciones, vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria o contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las cienciaso la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que nos sean objetivos militares).

Responsabilidad Penal individual: quien realice, ordene, proponga o induzca o contribuya a cometer un crimen de competencia de la Corte, será responsable individualmente y podrá ser penado por ello.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL:

En 1977, la CDI decidió elaborar en forma separada un proyecto sobre la responsabilidad por riesgo. El avance científico y tecnológico genera beneficios pero a la vez riesgos de esas actividades necesarias para el progreso. Estas actividades ultrapeligrosas pueden causar daños a Otros Estados más allá de las fronteras del Estado donde se desarrollan las actividades.

Las actividades que hacemos mención pueden ser, lanzamientos de satélites al espacio, utilización de energía nuclear con fines pacíficos, etc. En 1998, la CDI presentó un proyecto para la solución de estos casos, cabe mencionar que en su artículo 21, la responsabilidad aparece limitada ya que dispone la obligación de negociaciones entre los intervinientes, la determinación de las consecuencias jurídicas del daño, teniendo en cuanta que debe ser compensado integralmente en consecuencia los principios rectores que rigen esta materia son los de cooperación, negociaciónde buena fe, asegurar que las actividades riesgosas no causen daño a las personas, objetos o medio ambiente de los otros Estados, informar, reducir contaminación, evitar situaciones que puedan acarrear conflictos.

CONCLUSIONES:

En el presente trabajo nos hemos ocupado del estudio de la responsabilidad internacional; lo cual ha implicado el estudio de las normas que se derivan de ella, y la diferenciación entre normas primarias y secundarias, El elemento subjetivo, es decir la condición de la atribución del hecho, y el elemento objetivo, es decir la ilícitos y la importante diferencia entre delitos y crímenes internacionales y sus consecuencias tanto sustantivas como procesales. La competencia del Tribunal Penal Internacional, y sus particularidades, y la responsabilidad internacional por riesgo, conocida también como sine delicto.

La responsabilidad internacional del Estado, es una realidad, a pesar de la negativa por sectores de la doctrina nacional, que se rehúsan a aceptarla bajo en concepto de soberanía, pero entendido de un modo antiguo, no como hoy debe entenderse. Como concepto de interdependencia y relaciones mutuas entre los Estado que forman la Comunidad Internacional.

Bibliografía:

•Barboza, Julio, Derecho Internacional Publico, Buenos Aires, Ed. Zavalía.
•Gutiérrez Posse, Hortensia D.T; Guía para el conocimiento de los elementos de Derecho Internacional; Bs. As; La Ley; 2003; Páginas 99 y siguientes.
•Podestá Costa, L.A., Ruda, José María, Derecho Internacional Público,, Ed. Tea, Buenos Aires 1997, T II.
•Vinuesa Raúl E; Temas de Derecho Internacional; Prov; Bs. As; página 623.
•Scaglione Dante Roco, Derecho Internacional Publico, Buenos Aires: Estudio, 1999, p. 151 y siguientes
•Scaglione Dante Roco, Temas de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Estudio, 2003